公司治理中的全球性趋同和地方性维系

　　一、背景介绍
　　《公司治理中的全球性趋同和地方性维系》( Convergence and　Persistence in Corporate Governance）是一部讨论全球公司治理实践最新发展趋势的论文集，由美国公司法学界的两位顶尖级学者—哥伦比亚法学院教授Jeffrey Gordon和哈佛法学院教授Mark Roe共同编辑，英国剑桥大学出版社于2004年出版。这部新著一共收录了11篇文章，荟萃了近几年来欧美公司法学界的一流学者讨论全球化浪潮冲击下各国公司治理实践最新发展动向的代表性作品，堪称一部折射当前公司法研究领域中最前沿学术问题的力作。这部文集的出版恰逢以安然公司（Enron）破产案为导索的一系列欧美公司丑闻接续曝光、美国和欧盟成员国纷纷在公司治理和证券业监管方面大力推行改革的时刻，因此具有重要的现实意义（见附录）。
　　这部长达380余页的文集内容丰富，在编排上采取了就论题的相关性划分章节的方式，将所收录的论文分别列入三章：系统性问题（systemic issues )、政府在公司治理中的角色（government play-ers）和特定性制度安排（specific institutions)。参与撰文的包括来自美欧法学界、经济学界、社会学界的十几位知名学者，因此本文集跨学科研究—特别是法律经济学研究—的色彩非常浓厚。各篇文章所涉及的法域基本上覆盖了当前全球公司治理模式最主要的代表国家—例如美国、德国、法国和日本，在研究方法上则体现了理论探讨和经验研究并重的特征。读者感到尤其欣慰的是，两位编者在文集的开篇列入了一篇精彩翔实的导言，不仅简述了各篇论文的要旨，还在比较视野中指出了这些研究成果之间的相关性，对这些文章尚未回答的问题和可能存在的商榷之处也进行了拓展性的补充和前瞻性的评述。因此，读者在阅毕导言的前提下再去细研各分章中的论文便可增加明确性和批判性。下面将要展开的对于这部文集的进一步介绍，便以Gordon和Roe两位教授所撰写的导言为指引。
　　二、全球化与各国公司治理改革的内在联系
　　《公司治理中的全球性趋同和地方性维系》所收录的数篇论文虽然选题各异、侧重不同，却都围绕着一个在近年来引起国际公司法学界高度关注的核心问题—各国的公司治理实践在全球化浪潮冲击下是否日益迈向趋同的问题。这个核心论题可以分解为两部分：第一，全球化浪潮下各国的公司治理实践是否在整体上朝向某个特定模式逐渐靠拢、还是仍然各自维系着长期以来形成的本地性实践？第二，如果确实存在全球公司治理模式趋同的现象，那么在美英式、德国式、法国式或者日本式之间，到底是哪一种在制度竞争中胜出、逐渐成为世界通行的公司治理模式？
　　要回答这样两个问题，研究者不仅需要对传统公司治理研究的方法进行突破，并且还需要对全球化时代正在进行转型和重塑的世界政治经济版图（global political economy）进行考察。当今的公司治理研究为什么有必要采取这样的一种新路径呢？这是因为，近年来，尤其是在苏东转型国家纷纷实行西方式选举民主和自由市场制度的政治经济体制改革以来，全球化趋势在政治、经济和文化各个方面对各国的渗透日益加强，贸易和投资的自由化带来了跨国工业生产的普及和包括资本在内的生产要素跨国流动的深化，全球产品市场、资本市场、职业经理人市场和劳动力市场已经呈现出了高度的互联性。在这样一种全新的世界政治经济格局中，一国的公司治理制度已经不再局限于本国微观经济层面上的技术性问题，而是随着全球商业竞争在地域和强度方面的扩展，越来越成为关系到国民经济整体竞争力和宏观经济体制健康性的一个制度建设问题。在这个意义上，当前公司治理研究者所着力关注的，已经超越了单一经济体内部在微观企业层面上的具体制度安排（例如董事会架构与股权结构），而是延伸到了涉及宏观经济体制、基本市场制度、金融体制、法律制度、政治制度和文化传统等各个方面的跨国比较制度研究。《公司治理中的全球性趋同和地方性维系》一书，便集中展示了当前公司治理研究的这一转折性新视角。
　　这部文集首先揭示了各国公司治理改革与全球化浪潮的内在联系。与20世纪80年代兴起、90年代中期达到高峰、并且一直延续至今的私有化浪潮相似，公司治理制度改革是近年来有目共睹的席卷全球的经济现象，而全球化正是这一现象的主要驱动力。Gordon和Roe两位教授指出，全球化浪潮对各国公司治理改革的影响大致体现为两个方面。一方面，全球化所带来的企业在产品和技术上的激烈竞争促使各国考察本国的公司治理制度是否先进有效、是否能够产生竞争优势、是否能够帮助本国企业占领国际市场。如果本国的公司治理制度被证明落后于国际通行标准，从而导致本国企业在国际市场上败退或者被淘汰，那么在公司治理改革中是否有必要参照某种“先进”的、或者“国际通行”的标准和模式，便成为各国政府所面临的一个改革战略决策问题。另一方面，全球化所带来的国际资本市场渐趋一体化，不仅为各国企业寻求外部融资创造了更广阔的空间，也在公司治理方面提出了新的要求和挑战。可以说，随着跨国投资者、特别是国际性大型机构投资者对全球资本市场日益积极的参与，他们投资规模的扩大和投资领域的拓展必然带来对投资对象的公司治理质量更加严格的要求。
　　三、公司治理改革论争与法律改革的地位
　　《公司治理中的全球性趋同和地方性维系》还指出了当前公司治理领域的学术争论所面向的两组利益取向截然不同的受众。一组受众是承担制度改革任务的各国政治精英。这一群体重点关注的是他们所担任的公共职务所带来的面向社会和公众的问责性（accounta-bility)，而这一问责性直接以国民经济的运行质量和国际竞争力为评判基础。因此，公司治理必然是各国政治精英改革日程上非常紧迫的一环。另一组受众是以公司高级管理人员为代表的各国商界精英。这一群体的关注目标是他们所经营的企业的业绩和对国际市场的占有率以及他们作为经营者或所有者在公司中的利益。正如Gordon和Roe两位教授所言，这两组力量在各国公司治理改革中的利益指向并不总是一致的。相较而言，商界精英可能比政治精英在公司治理改革问题上的立场更为分裂，因为那些已经占领了市场的成熟企业可能更倾向于维系旧有的体制以保护它们的既得利益，而那些新锐企业则可能更青睐通过变革和调整获得竞争优势，从而在市场中站稳脚跟。
　　这部文集特别强调了法律改革在公司治理改革日程中的中心地位。按照参与撰稿的学者们的一致理解，公司治理方面的法律改革不仅限于传统的公司法和证券法领域，还包括劳动法、金融规制法律和税法等相关领域。鉴于公司治理法律改革的涉及面非常广泛，改革的难度是不可低估的，这就要求各国的政治精英和商界精英通过政治对话达成共识，共同致力于推进公司治理改革的目标。法律改革以外的其他改革，如在既有的所有权结构和董事会架构方面引入新的制度安排，则不一定要通过在全国范围内施行统一政策和措施的方式来实现，而可以将之留给企业作出自主决策、由企业通过内部调整来逐步实现。
　　四、核心论题与代表观点
　　在“公司治理模式是迈向全球性趋同还是维系地方性实践”这一核心论题上，本文集所收录的各篇论文从不同方面切入，提供了分歧性的结论，其中所流露出来的学术争论意味非常浓烈。如果采取某种不甚严格的划分，各位作者在这个问题上的立场和观点可以大略地归为三类。
　　第一类是“趋同派”(convergence optimists)。这一派的学者总体上认为，随着全球化浪潮的冲击，以美欧日等先进市场经济国家为代表的世界主要经济实体的公司治理制度已经共同迈向定位于“以保护股东利益为公司治理首要目标（shareholder primacy)”的美国模式。纽约大学法学院的Henry Hansmann教授和哈佛法学院的Reinier Kraakman教授便是“趋同派”阵营的领衔代表。他们在合作的论文《公司法历史的终结》（“ The End of History for CorporateIaW” )中明确宣告，以股东利益最大化为惟一目标的美国式公司治理模式不仅从理念层面上来看是最有效率和不可避免的，而且各国的公司治理改革已经在实践层面上明显地朝着这一“标准模式”趋同。
　　对于美国模式在与德国、法国及日本模式的长期制度竞争中最终脱颖而出的原因，Hansmann和Kraakman教授给出了如下的解释：全球范围内产品市场和资本市场的竞争和“股东利益最大化”的意识形态在各国政商界的渗透，是主导各国的公司治理实践向美国式的“标准模式”趋同、而曾经对美国模式构成挑战的其他模式则淡出历史舞台的根本动力。具体而言，以员工共同参与为特征的德国式（labor-oriented model)以及政府干预色彩浓厚的法国式和日本式（state-oriented model)，都在与以职业经理人为主导的美国式公司治理制度（managerial-oriented model）的竞争中纷纷落败。按照两位作者的理解，这些模式之所以在制度竞争中落败，主要是因为它们所内含的某些组成要素不具有经济效率所造成的。例如，强调员工共同参与的德国式公司治理模式所面临的一个主要问题是，员工彼此之间以及员工同股东之间可能存在的利益冲突不可避免地会导致企业在经营决策过程当中出现种种无效率和意见分裂的情形，从而阻挠企业的正常经营活动和损害其市场竞争力。而法国和日本所实行的政府在公司治理中发挥重要作用的模式，则可能导致政府以政治和社会目标替代经济和效率目标，从而扭曲企业正常运营所需遵循的市场导向和激励机制。
　　与“趋同派”意见针锋相对的，是属于第二阵营的“维系派”(persistence advocates)。这一派学者的基本主张是，尽管全球化浪潮对各国公司治理制度带来了冲击和影响，但出于某些重要的原因，本地化商业实践和公司治理模式将仍然保持强劲的生命力，不会必然地随着国际商业和技术竞争的日益强化而走向消亡，而关于某种“标准模式”将一统天下的结论则有失武断。在基本主张一致的前提下，“维系派”内部对支撑地方性实践存留的原因也存在着不同理解，因此可以继续分为两个阵营，尽管他们之间在总体判断上并不存在重大分歧，而是在论证和结论上互相提供支持和补充。
　　首先，哈佛法学院的Lucian Bebchuk和Mark Roe教授以“路径依赖说（path dependence)”来为“地方性维系”提供了解释。两位教授在其合著的论文《公司所有权和治理中的路径依赖理论》（“ ATheory of Path Dependence in Corporate Ownership and Governance”）中，熟练地运用跨学科研究的方法，令人信服地论证了为什么在经济领域的很多方面（例如产品技术标准）正在出现全球性融合与趋同的同时，在公司治理领域中差异极大的地方性实践却继续得到着维系、而且这种维系在可见的未来还将仍然存在。Bebchuk和Roe教授将这种现象的成因归结为“路径依赖”在一国政治经济制度的形成和演化过程中所发挥的支配性作用。具体而言，“路径依赖”是借自于新制度经济学核心概念的一种表述，在用于解释公司所有权结构和治理制度时具有下述的特定含义：以往建立起来的一国政治和经济结构，即使在历史条件已经发生变化的今天不再可能重新建立，也将继续得到保留。这是由于摧毁旧有的制度和结构、重建改进的新制度的成本很可能超过从改良的新制度中可以得到的收益，因此出于理性算计的经济活动者会选择继续维系旧有的体制和结构，即使它们可能在绝对意义上不是“最优”的选择、但在相对意义上却仍然是现有体制架构下“有效率”的选择。至于制度变迁过程中“路径依赖”的驱动力，Bebchuk和Roe教授归纳出了“效率驱动(efficiency driven)”和“寻租驱动（rent-seeking driven)”两种因素。
　　Bebchuk和Roe教授的论文可以被视为对Hansmann和Kraakman教授的“趋同论”的直接批判。这两位“维系派”的代表虽然也认同以保护股东权益为中心的美国式公司治理模式是一种“在经济上具有强烈吸引力”的制度选择，但他们同时指出，由于这一模式在效率上所具有的比较优势尚不能得到精确估算，公司治理模式向着美国式趋同的前景还很不明朗。因此，除非是实行改革所能带来的利益“极度可观”、可以达到明显超出改制成本的程度，公司治理的地方性实践和既有制度还将继续存留。
　　“维系派”的另两位重要代表是分别执教于法兰克福大学和哥廷根大学的德国公司法大家Reinhard Schmidt和Gerald Spindler教授。他们在其合著的《公司治理中的路径依赖和互补性》（“Path De-pendence and Complementarity in Corporate Governance”）一文中，对Behchuk和Roe教授的学术观点进行了进一步的发展和补充。在“路径依赖”以外，两位教授提出了地方性公司治理实践得以在全球化时代继续保留的另一个重要原因：具体经济制度自身构成要素之间以及其与相关的外部制度之间的互补性（complementarity )Schmidt和Spindler教授提出，正是这种制度之间的互补性—至少在理论上—导致了各个经济体既有的公司治理制度即使在“次优”(suboptimal）的状态下也能存留下来。那么，何为制度的“互补性”呢？两位教授给出了定义式的回答：如果某一特定制度的各个要素之间可以互相适应、彼此支撑、在发挥此制度的整体功效上各有作用而不可或缺，那么，这些要素就是彼此“互补”的。由于一国的公司治理制度通常是由一整套互相关联和支撑的要素所构成，所以，在公司治理改革中引进某种推定为“最优”的模式必然意味着需要通盘引进其所内含的各个组成要素，否则很难达到预期的改革目标和收益。由于这种全盘改革即使在理论上可行，在实践中也将遭遇重重的操作性困难和不可逾越的高额成本，因此公司治理模式的趋同很难实现，而差异极大的本地制度则将继续得到保留。
　　举例而言，Schmidt和Spindler教授提到了在以“外部人主导”为特征的英美式公司治理制度（It outsider” system）和以“内部人主导”为特征的德国式制度（“insider” system）中分别存在的互补性制度安排。前者体现为在分散的小股东和以敌意收购为载体的公司控制权市场之间所存在的互补性，这种互补性为监督经理人员服务于股东权益最大化提供了有力的制度保障。后者则体现为通过公司内部的一整套“默示性”契约安排所形成的互补性，其内核便是组成公司监事会的各组利益相关者之间彼此协调利益的谈判机制。鉴于以上两种制度“互补性”各有其特有的运行环境和机制，并且通常与一国的政治体制与文化传统挂钩，因此，一种公司治理模式很难作为纯粹技术性的安排、在不丧失其效能的前提下被整体移植到一个迥然不同的政治经济环境中。两位教授的最后结论是，由于公司治理“趋同论”不能成功地回答来自“互补性”这一解释的质疑和批判，公司治理制度的变革比很多人所预想的要困难得多、也缓慢得多，只要“互补性”的强度和深度足以使既有的地方性实践继续维系，某种“标准模式”的公司治理制度便不太可能在世界范围内轻易称雄。
　　《公司治理中的全球性趋同和地方性维系》的撰稿人当然也包括了参与论争的第三个阵营—即“中间路线”—的代表，其中的一位便是在哥伦比亚大学和斯坦福大学两所高校的法学院和商学院同时任教的Ronald Gilson教授。在其立意新颖的论文《公司治理的全球化：形式的趋同抑或功能的趋同？》（“Globalizing Corporate Gov-ernance: Convergence of Form or Function）中，Gilson教授认为某种“在功能意义上”相对趋于统一的“世界性公司治理制度”可能正在悄然兴起，即使各国在公司治理实践方面的具体制度尚还呈现出“形式上”的独特性和地方性。
　　Gilson教授在很大程度上调和了“趋同派”和“维系派”的主张，试图对当前全球化对各国公司治理改革的影响进行一番比较平衡的观察，因此，他运用了“形式上的维系”与“功能上的趋同”相结合的解释方式。按照Gilson教授的理解，各国公司治理制度在功能上朝向某种“世界性公司治理制度”的逐渐趋同，是由类似于生物进化论中“自然选择”机制的制度选择机制所驱动的，即竞争所带来的压力促使各国企业主动地进行适应性调整，在保存既有制度的形式的同时，赋予这些制度以新的、更能体现效率和市场需求的功能。虽然Gilson教授没有对其所指称的“世界性公司治理制度”作出明确定义，但结合行文可以推定，他心目中的这种通行模式接近于以保护股东利益为首要目标的英美式公司治理制度。例如，他举出的“功能式趋同”的一个典型例子便是近几年来在美国、德国和日本同时出现的上市公司管理人员撤换率与公司业绩紧密挂钩的趋势。这表明在美英长期通行、而在德国和日本的公司治理实践中却一直鲜有体现的“业绩与高管人员职位挂钩”制度，已经随着全球产品和资本市场的整合而被后者所接纳和实施，尽管在股权结构和金融市场结构等方面各国还存在着形式上的显著差异。
　　当然，Gilson教授也指出了“功能式趋同”的限度，那就是并非每一种在理论上可以提升效率的功能都可以实现趋同，原因即在于Schmidt和Spindler教授所详细论证的公司治理制度各项组成要素之间的“互补性”。换言之，如果实施某项“功能式趋同”必然意味着要变革支撑这项功能的整套制度载体，那么趋同很可能由于成本过高而在实践中无法实现。Gilson教授专门指出了这方面的一个例子：正是由于流动性高、对抗性强的股票市场很难复制到由银行主导的金融体制之中，所以对股票市场流动性倚赖度极高的风险投资制度（venture capital）虽然盛行于北美资本市场，却很难在可接受的成本内被移植到德国和日本。
　　五、与我国公司治理制度改革的相关性
　　通过以上对《公司治理中的全球性趋同和地方性维系》一书主要特征和代表性观点的介绍，想来读者们已经对这部文集所体现的前沿性学术思想以及所传递的丰富实践信息有了初步的了解。作为中国读者，阅读这部文集在当前国有企业改革深化和公司治理制度建设推进的背景下无疑具有很强的现实意义。总的来说，我国现行的上市公司治理制度结合了世界通行的主要模式的代表性制度安排，例如，美英式的董事会制度（尤其是独立董事制度）和德国式的监事会制度均在我国《公司法》和证券监管机构发布的相关规定中得到了体现。而从最新的发展趋势来看，我国的上市公司治理改革则更多地体现为向以保护中小股东利益为要旨的美英式倾斜。最近以来，无论是独立董事制度实施质量的逐渐提高、还是投资者所能获得的法律保护的逐渐增强，都说明了投资者权益保护正在日益作为我国公司治理制度的一项基本原则而得到政策强调和制度支持。作为我国第一起经由法院审结的投资者就上市公司虚假陈述而提起民事索赔的案件，于2004年秋一审落幕的大庆联谊案无疑代表着公司治理制度建设和股东权益保护方面的一个积极的里程碑。而中国证监会最近所接连推出的数项旨在加强股票市场监管、改进公司治理制度的举措—例如证监会于2004年9月26日所公布的《关于加强社会公众股股东权益保护的若干规定》征求意见稿，都是非常令人鼓舞的信号。
　　当然，与成熟的市场体制国家相较，鉴于我国作为经济转型国家在市场制度的形成与演进过程中所具有的后发性和不可避免的种种资源性不足，也因为我国经济体制改革战略与径路的独创性，当前各项加强股东利益保护的措施并不必然意味着我国将朝向英美式的公司治理模式全面靠拢。正如《公司治理中的全球性趋同和地方性维系》所揭示的，“路径依赖”和“制度互补性”决定了一国的公司治理制度不可能在不计算改制成本与障碍的前提下在理想状态中推行。因此，我国的公司治理制度改革，也必然地要考虑到制度建设与变革的总体成本与收益，在整体战略、推进速度、微观操作和具体时机上结合我国实际，审慎地推行。可以期待的是，在这一过程中，制度创新将具有广阔的发展空间，而我国在公司治理制度改革方面所积累下来的经验，也必将为国际学术界在这一重要领域内的继续突破提供丰富和生动的素材。附录：2001～2004年欧美重大公司治理丑闻
　　及公司治理改革
　　2001年12月引起轰动的美国石油业巨头安然公司破产案是近年来北美商界影响最大、震荡最深的一起公司丑闻。安然事件犹如一条导火索，引发了欧美企业界一系列公司治理丑闻的接续曝光。安然事件之后欧美财经媒体高度报道的重大公司治理丑闻包括：
　　·2002年6月的美国世界通讯公司（WorldCom）破产案。
　　·2003年的泰科电子通讯公司（Tyco)、瑞士信贷第一波士顿(Credit Suisse First Boston）和里昂信贷（Credit Lyonnais）的高管人员被控金融欺诈涉讼事件。2003年2月，被喻为“欧洲安然”的荷兰食品业巨头RoyalAhold的造假账事件。
　　·2003年7月，意大利乳品业领军企业帕玛拉特（Parmalat）造假账与破产事件。
　　·2003年9月，以欧美投资银行界的旗舰之一—德意志银行(Deutsche Bank）首席执行官约瑟夫·阿克曼（JosefAckermann)为首的六名德国电讯企业集团Mannesmann前任监事被控在英国移动电话制造商Vodafone收购Mannesmann的过程中违反信托义务，而被监管机构告上法庭的事件。2004年3月，世界头号石油企业荷兰／皇家壳牌石油公司（Roy-al Dutch/Shell）因严重违反会计规则和虚假陈述石油探明储量，被中小投资者提起集团诉讼、从而引起纽约股票市场强烈震荡的风波。最新的一起公司治理丑闻是2004年秋在欧美出版界掀起轩然大波的“霍林杰丑闻”：跨国出版集团霍林杰国际（Hollinger In-ternational Inc. ,）的五个机构股东于2004年9月在加拿大提起集体诉讼，就该公司前首席执行官康拉德·布莱克（ConradBlack.)的经营不善和欺诈行为提出高达40亿美元的索赔；此前在美国已经有数起针对布莱克和霍林杰公司的集体诉讼；霍林杰公司的董事会也对布莱克本人提起了标的为12.5亿美元的起诉。
　　关于以上各起事件的报道详见于《华尔街时报》、《金融时报》、《纽约时报》、《经济学家》、《财经》等中英文媒体。安然和世通公司破产案直接导致了美国《2002年萨班斯-奥克斯莱法案》（又称《2002年美国企业改革法案》，即Sarbanes-Oxley Act of 2002)的出台。该法案大幅度提升了美国上市公司治理的标准，在董事会构成与运作以及金融中介机构责任方面增加了不少严格条款，因此被华尔街视为“自罗斯福新政以来影响最为深远的美国商业实践改革之一”。此后，德国、法国、意大利和英国等欧盟成员国也纷纷步美国后尘，在公司治理方面推行了相关改革。值得一提的是，除了旨在加强监管以对欧洲接连发生的公司治理丑闻作出回应以外，欧盟各国改革的主要目的是协调欧盟内部的公司治理立法和实践，以此提高欧盟资本市场的整合度。