P2P（Peer to Peer）网贷指的是出借人直接通过网络将资金出借给借款人的借贷交易。从P2P在中国产生之日起，就伴随着极大的争议，[1]其中首要的争议就是P2P行为和非法金融业务活动的界限，即P2P行为是否构成非法金融业务活动，两者之间是否存在法律上的边界？这一问题是关乎P2P行业能否存在以及能否持续发展的首要问题，本文特就此问题作一论述。
一、P2P行业的简要回顾
准确地讲，P2P是英文“Peer to Peer”的网络语言表述，而不是英文简称PTP。Peer to Peer本身是一个互联网术语，指网络连线架构，在此架构下所有电脑不分主从皆可直接互传信息，双方皆会保有一份相同的资料，适合简单的应用程式，如通讯软体等。[2]P2P网贷可以通俗地译为点对点贷款，是资金出借人（债权人）和资金借入人（债务人）这两个点借助特定的互联网平台进行资金借贷行为的形象化描述。其过程和原理可以做如下概括和描述。
传统的借贷市场无论是企业借款还是个人借款（不包括纯粹的个人民事借贷），都是通过银行类或准银行类金融企业作为中介机构实现的，个人或企业将闲散资金以各种存款的形式（包括购买理财产品的形式）汇集到银行类金融中介机构，然后由银行类金融中介机构以自己名义作为债权人的身份对外放款。而P2P网贷改变了这种间接金融方式。凭借互联网技术，通过P2P的网络平台实现时间和空间的无缝对接，出借人可以自行将钱出借给在平台上的借款人，平台的管理者通过制定各种交易规则来确保出借人更好地了解借款人以及借款的金额、期限、利率、担保等借款要素，自行决定是否借款、借款给难、借款多少以及借款期限和利率，实现自助式借贷交易。同时，平台管理者提供一系列包括但不限于借款人信用评级、借款信息调查认定、借款信用管理、债权追索等中介服务；基于这些服务，平台管理者根据一定标准收取借款双方的服务费用。P2P网贷是互联网技术和传统借贷金融的结合，是信息时代背景下金融脱媒（disintermediation）的又一集中体现。
P2P行业在世界范围内的发展还不到10年的时间，首先产生于英美，几乎同时在我国产生和发展。[3]P2P在我国得到迅猛发展的时期是2010—2012年，安信证券在2012年12月的一份报告中披露，目前国内活跃的P2P平台已超过300家，整个P2P行业的成交量预计将高达200亿元，无论从机构数量还是交易金额来看，国内网贷行业已初具规模。[4]一些知名企业也先后加入这一市场，比如平安集团旗下的陆金所P2P平台（www.lufax.corn），国家开发银行和江苏省人民政府下属的江苏金农信息股份有限公司合力打造的开鑫贷P2P平台（www.gkkxd.com）。其他比较活跃的P2P平台主要有：江苏易贷365、人人贷、拍拍贷、宜信等。
二、现行法律对非法金融业务行为的界定
从现行法律看，对非法金融业务行为进行界定和管制的法律渊源有行政法和刑法，前者集中体现为国务院1998年7月13日发布的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》（以下简称《取缔办法》），后者体现为《中华人民共和国刑法》的相关条款以及最高人民法院据此作出的相关司法解释，如《刑法》第一百七十六条等条款以及最高人民法院于2010年12月13日发布的《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《审理非法集资案件司法解释》）等。但由于刑法对非法金融业务犯罪行为的谈定属于行政犯的范畴，其法律基础是相应的行政性法规。因此，就渊源而言，对何谓非法金融业务行为（活动）的认识，其逻辑起点应当是行政法律规范—国务院颁布的《取缔办法》。根据这一行政法规，逻辑上我们可以将非法金融业务活动分为三类：
（一）非法金融机构从事的非法金融业务活动
金融业务活动主体的非法性，决定了其从事的金融业务活动必然属于非法金融业务，这一点是《取缔办法》第三条关于“非法金融机构”界定规定中的应有之义。
（二）合法金融机构从事的非法金融业务活动
尽管金融机构本身是合法设立和经营，但从事具体的金融业务却需要监管部门的许可或进行备案，未履行相应行政管理程序即行开展或有关金融机构及其工作人员违反金融管理法律从事金融业务活动，即构成非法金融业务活动。如中国银行业曾一度盛行的吸收存款不人银行账，实行体外循环，以及个别银行工作人员参与非法集资行为等，均属于合法金融机构从事非法金融业务行为。
（三）一般企事业单位从事的非法金融业务活动
合法成立的一般性企事业单位其本身并不具备从事金融业务的资格，但其基于多种原因仍然从事金融业务活动，认而构成从事非法金融业务活动，例如，实践中最为常见的就是一般公司企业进行的非法吸收公众存款和非法集资。
可见，非法金融业务行为不是一般性的泛指用语，而是一个严格的法律概念，具有相应的规范性法律构成和内容，具体内涵和外延体现在国务院1998年7月13日发布的《取缔办法》第三条和第四条的规定中，此规定成为目前界定非法金融业务行为的基础性法律规范。
三、P2P网贷与非法金融业务行为的法律界限
（一）P2P网贷与非法吸收公众存款行为的界限
如前所述，非法吸收公众存款行为的法律规制主要源于国务院1998年7月13日发布的《取缔办法》和《刑法》第一百七十六条以及最高人民法院于2010年12月13日发布的《审理非法集资案件司法解释》，仔细探究上述法律的具体规定，P2P网贷和非法吸收公众存款行为之间存有明确的法律界限。
1．《取缔办法》对变相吸收公众存款的界定模糊。何谓非法吸收公众存款？《取缔办法》规定非法吸收公众存款包括两类行为：典型的非法吸收公众存款行为和变相吸收公众存款行为。对于前者《取缔办法》明确规定：非法吸收公众存款，是指未经中国人民银行批准，向社会不特定对象吸收资金，出具凭证，承诺在一定期限内还本付息的活动。而对于后者，《取缔办法》则采用类推方式予以界定，变相吸收公众存款是指未经中国人民银行批准，不以吸收公众存款的名义，向社会不特定对象吸收资金，但承诺履行的义务与吸收公众存款性质相同的活动。
由此，典型的非法吸收公众存款行为的要素特征之一是出具凭证，承诺在一定期限内还本付息。在所有的P2P网贷中，几乎不存在平台管理公司向投资人出具凭证，并据此作出还本付息的承诺。因此，P2P网贷不可能构成典型的非法吸收公众存款行为。
而对于变相吸收公众存款，由于《取缔办法》使用了类推立法技术的原因，使得变相吸收公众存款行为的界定变得模糊而不确定。鉴于我国1997《刑法》严格贯彻罪行法定主义，废除类推定罪制度，根据举重明轻的法律适用原则，除非国务院或授权监管部门就何为变相吸收公众存款作出详细规定或法律另有规定，仅仅根据《取缔办法》关于变相吸收公众存款行为的原则性规定，对P2P网贷作出构成变相吸收公众存款行为的认定，显然不符合现代法治精神，也与宪法和基本民事法律确认的公民结社权和公民财产权自由行使的确认和保护相悖。
2．《审理非法集资案件司法解释》对P2P网贷与非法吸收公众存款罪之间留有法律空间。
（1）《审理非法集资案件司法解释》在犯罪构成要素的设定上给P2P留下了空间。《刑法》第一百七十六条规定了非法吸收公众存款罪，也包括两类情形：典型的非法吸收公众存款行为和变相吸收公众存款行为。最高人民法院颁布的《非法集资案件司法解释》则就如何实施第一百七十六条规定了非法吸收公众存款罪的具体要素构成。
此解释第一条规定：违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为，需同时具备四项要素，方构成《刑法》第一百七十六条规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”：（1）未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；（2）通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；（3）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；（4）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。同时规定，未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。
针对上述四项要素，最值得推敲的是第一项要素和第三项要素。
第一项要素：未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金。根据这一条款的规定，行为人应当以自己的名义吸收资金、占有资金和使用资金。考察P2P网贷平台，其在P2P交易中，首先，通过资金借贷信息的发布，从事资金借贷的撮合业务，然后根据资金出借人和资金还款人的指示和要求进行资金的汇划，网贷平台的收费来源于中介服务的提供。因此，P2P网贷平台既不是吸收资金的主体，也不是最终的占有资金的主体，更不是使用资金的主体。
第三项要素：承诺在一定期限内以贷市、实物、股权等方式还本付息或者给付回报。考察实践中的P2P网贷平台，普遍采取的是第三方担保公司担保或平台公司默示性担保，例如：陆金所指定平安集团旗下的平安融资担保（天津）有限公司对所有借款的偿还进行担保，开鑫贷则由江苏金融办监管下的全省众多小额贷款公司中的优秀小额贷款公司提供担保。其他P2P平台或者采取第三方担保公司担保，或者由平台公司自身进行默示性担保。但无论采取何种形式的担保，它的核心是债务人违约后而产生的债务代偿责任，其法律性质属于或有负债的承担，本质上属于附条件的法律行为。而上述第三要素强调的是一定期限内的还本付息或给付报酬的承诺，其本质上属于附期限的法律行为。
根据民法的一般原理，附条件的民事法律行为和附期限的民事法律行为统称为具有法律附款的法律行为，附款是指当事人对法律行为效果之发生或消灭所加的限制。附条件的民事法律行为是指当事人以将来客现上不确定之法律事实作为决定法律行为效力的法律行为。附期限的民事法律行为是指当事人以将来客现确定到来之事实作为决定法律行为效力的法律行为。两者本质的区别在于所含的法律附款在将来是否确定发生，条件是指将来是否发生具有不确定性，而期限则是指将来肯定要发生。《民法通则》规定了附条件的民事法律行为，最高人民法院《关于贯彻执行民法通则的意见》则对附期限的民事法律行为予以确认。[5]据此，担保行为属于典型的附条件民事法律行为，而承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报的行为则属于附期限的民事法律行为，两者的法律性质完全不同。
此解释第二条则在第一条的基础上进一步细化了非法吸收公众存款或变相吸收公众存款的十一种行为，实践中，P2P网贷也鲜有触及。
（2）《审理非法集资案件司法解释》在刑事处罚上也给P2P留有空间。《审理非法集资案件司法解释》第3条第2款明确规定：“非法吸收或者变相吸收公众存款，主要用于正常的生产经营活动，能够及时清退所吸收资金，可以免予刑事处罚；情节显著轻微的，不作为犯罪处理。”据此，尽管非法吸收公众存款罪属于行为犯罪的范畴，只要实施相关行为就可能构成犯罪，但如果其不具有非法占有或诈骗等非法目的或非法行为，而是用于正常生产经营，此行为对整体社会经济的危害尚未达到刑法所规定的社会危害性，则即使构成非法吸收或者变相吸收公众存款，刑法也不予以刑事处罚，或根本不认为构成犯罪。
综上，考察P2P网贷运营的实践，对照上述《审理非法集资案件司法解释》的规定，最高人民法院先后从非法吸收公众存款罪的认定和处罚两个方面为P2P网贷和非法吸收公众存款之间划出了一条鸿沟，留下了足够的法律空间。
在正常的P2P网贷行为中，网络平台公司承担的职责就是撮合交易，并为交易双方提供中介服务，及时将款项在双方之间进行划付，无论是资金账户由第三方托管，还是以自己名义开立专户管理，只要P2P的网络平合公司产格履行受托人的职责将资金及时划付借贷双方，用于正常周转，而不挪作他用或占为己有，则P2P网贷和非法吸收公众存款行为以及《刑法》第一百七十六条等设立的非法吸收公众存款罪无涉。其实《刑法》第一百七十六条以及相应的最高人民法院的相关司法解释不仅给P2P的立足和发展留有法律空间，而且有助于打击借P2P之名行诈骗和非法吸收存款之实的违法犯罪行为，从而有助于净化P2P行业的生态环境，促进P2P行业的规范发展。
（二）P2P网贷与非法集资（诈骗）行为的界限
和非法吸收公众存款行为一样，非法集资行为也是现实生活中主要存在的非法金融业务行为之一。上述《取缔办法》和《刑法》第一百九十二条以及最高人民法院《审理非法集资案件司法解释》对此均作了相应规定。但《取缔办法》对非法集资行为并没有作出概念性界定，只是原则性规定：“未经依法批准，以任何名义向社会不特定对象进行的非法集资行为属于非法金融业务行为，应该予以取缔和处罚。”同时值得注意的是，《取缔办法》使用的概念是非法集资行为，并没有使用集资诈骗的用语。而《刑法》第一百九十二条明确将“以非法占有为目的，使用诈骗方法”规定为非法集资犯罪的罪状。由于集资诈骗罪本身属于行政犯罪范畴，同时《刑法》作为基本法属于《取缔办法》的上位法，根据法律解释一致性的要求，《取缔办法》对非法集资行为的界定也应将非法占有和使用诈骗方法作为其认定非法集资行为的构成要素。
具体到P2P的实际经营中，只要网络平台公司正常履行中介平台的职责，主现目的和客现行为上不存在非法占有借贷交易资金，即使存在其他不规范行为，也难以构成非法集资或集资诈骗罪。淘金贷和优易贷等P2P网络平台发生的卷款潜逃仅仅是极端的个别事件，这些借P2P之名行非法集资诈骗之实的违法犯罪行为也应该予以打击。
（三）P2P网贷与非法发行公司企业债行为的界限
关于P2P行业的法律争议，人们更习惯于从网络平台公司的角度，探究其行为是否涉及非法吸收存款和非法集资，却忽略了从举债人角度去考察其是否构成非法发行公司债的行为。鉴于P2P平台是一公共平台，任一借款人通过此平台实施的借款本质上是向社会不特定对象的举债行为，这一公共举债行为与非法发行公司、企业债的非法金融行为的法律边界又在哪里？
对公司企业债发行进行规范的现行法律文件主要有：（1）1993年8月2日国务院以第121号令发布的《企业债券管理条例》；（2）《公司法》第七章；（3）《证券法》；（4）《刑法》第一百七十九条和最高人民法院发布的《非法集资案件司法解释》第六条。笔者认为，就现行法律规定，P2P网络平台上公共举债行为也难以构成发行公司企业债行为。
何谓公司企业债券？无论是《企业债券管理条例》对企业债券的界定还是《公司法》第一百五十四条对公司债券的界定，均将公司企业债券界定为有价证券，《证券法》更是将公司债券和股票归为证券的范畴而予以统一监管。有价证券具有两项最基本的特征：（1）合约的标准化。《企业债券管理条例》和《公司法》均对企业债券和公司债券的构成要素进行了统一的法律规定，[6]确定债券实行标准化的合约。（2）合约的自由流通转让。《企业债券管理条例》第九条规定：企业债券可以转让、抵押和继承。《公司法》、《证券法》更是对公司债券的上市交易予以了详细规定。
就P2P借款而言，尽管借款人通过公共平台举债，本质上也是向社会不特定对象募集资金，但债权债多的载体是一份份独立的借款协议。尽管每一个P2P平台实行的也是标准的格式化借款合同，但这种借款合同对应的是每份具体的金钱借贷，对具体的借贷标的没有均等细化为标准的债务计量单位，远没有形成有价证券所要求的标准化合约。因此，借款人通过P2P公共平台募集资金而形成的债务合约属于普通的金钱债务合约，并不构成标准合约化的公司企业债券。
实践中，平安集团旗下的陆金所P2P平台倒是值得我们注意的一个特例。在陆金所平台上，它推出的不是一个个具体的借款合同要约，而是一个标准化的金融产品—稳盈-安e贷，陆金所同时提供相应的衍生产品：稳盈-安e贷“转”产品服务，即：“稳盈-安e贷债权转让服务”是指为已投资“稳盈-安e贷”的个人用户，在陆金所网站可将符合相关条件的“稳盈-安e贷”债权（“借款债权”）转让给他人，而由陆金所为债权出让人和债权受让人双方提供的中介服务。“稳盈-安e贷债权转让服务”仅向符合中华人民共和国有关法律法规及陆金所相关规定的合格债权出让人和债权受让人提供。[7]由此，在陆金所平台上出借资金的债权人可以将债权进行二次转让，受让人再行转让，最终形成债权在特定平台上的交易和流通，此时，债权本身已经转化为资本投资的标的。笔者认为，投资人通过在陆金所平台上购买标准债权产品而借出资金并转让债权的行为，实质上是一种债权投资行为，已超越了一般资金的出借范畴，由此，陆金所平台与企业债券的发行平台之间仅存一步之差。
既然P2P平台一般不构成公司企业债券发行平台（陆金所充其量算作准债券发行平台），那么，借款人通过P2P公共平台的举债行为则属于一般的民商事行为，无须有关监管部门的批准。《企业债券管理条例》、《公司法》、《证券法》等对公司企业债券进行行政监管的规定以及《刑法》第一百七十九条和最高人民法院发布的《审理非法集资案件司法解释》第六条也无适用的基础。
综上，就现行法律言之，P2P和非法金融业务行为之间存在明显的法律界限，在宏观层面上不存在非法性。
四、结语
P2P网贷作为互联网技术和传统银行借贷的结晶，其存在和发展有其必然性和合理性（由于文章主题所限，对此本文不作论述）。新兴事物的产生和发展必然与既有的现念、惯例和法律制度存在不同程度的冲突。究竞是技术创新决定制度创新还是制度创新决定技术创新，对此经济学家们一直争论不休。[8]但从实证角度考察，此时起决定作用的是国家的行业政策。如果采取抑制性行业政策，国家就会借助法律的权威，以行政管理和司法判例的方式，对其进行打压。反之，国家就会通过弹性的司法判例或特别的制度安排，抚平新兴行业和既有制度之间的冲突，扶持和促进它的发展。回想当年对网购存在的狐疑和漠视，人们也许为曾经的短视感到些许遗憾。时至今日，对P2P网贷的发展，我们应当有理由充满期待。 [1]尤其是部分P2P 网贷平台公司如贝尔创投、淘金贷、优易贷、哈哈贷的关闭、公司管理层卷款跑路事件的接连发生，2011年8月银监会办公厅下发《关于人人贷（P2P）有关风险提示的通知》，业界对P2P网贷公司的合法性以及风险争议不绝于耳，央视专同播出新闻调查节目《网贷乱象调查》，前央行官员吴晓灵女士对P2P行业的风险也公开予以警示，不要触及非法吸收公众存款的底线。
[2]见有道词典“peer to peer”中文翻译。
[3]ZOPA P2P平台2005年成立于英国，PROEPER.COM P2P网站于2006年在美国成立运行，宜信公司于2006年成立于北京，拍拍贷于2007年在上海成立。
[4]《中国式P2P网贷：异化与越界之忧》，载《第一财经日报》，2013-01-14,资料来源：http://it.sohu.com/20130114/n363311836.shtml，2013年2月21日访问。
[5]梁慧星：《民法总论》，172-180页，法律出版社，1996。
[6]《企业债券管理条例》第六条和《中华人民共和国公司法》第一百五十六条、第一百五十八条。
[7]陆金所网站产品说明www.lufax.com。
[8]袁庆明：《新制度经济学》，363-369页，中国发展出版社，2005。
2013 > 2013年总第86辑