东道国对主权财富基金外来投资的监管与中国的选择

　　
近年来，主权财富基金的投资受到广泛关注。主权财富基金被“圣地亚哥原则”定义为由政府（包括中央政府与地方政府）拥有的为实现宏观经济目的而设立的投资基金或安排，它们持有、管理或处理资产，并运用一系列投资战略以实现金融目标。主权财富基金的资金来源通常由国际收支顺差、官方外汇业务、私有化收益、财政盈余以及商品出口收入（如石油）等资产构成。[1]国际货币基金组织（IMF）早在几年前就判断全球主权财富基金的资金数额在2012年将达到10万亿美元。[2]自1956年英国在其殖民地基里巴斯群岛建立财政收入均衡储备基金（Revenue Equalization Reserve Fund），开展主权财富基金的全球投资业务之后，50多年来主权财富基金在全球范围内的投资已呈迅猛发展之势，投资范围不再限于最初的固定收益类产品，投资组合日益多元化，外国直接投资越来越成为主权财富基金的首选。根据联合国贸易和发展会议公布的数据，近五年的主权财富基金外国直接投资流量（主要是跨国并购）占此前20年投资的80％以上，并继续呈上升之势。[3]主权财富基金在全球范围内的广泛投资，特别是其庞大的资产规模、投资增速及深厚的主权特性，导致了主权财富基金太大而无法被忽视的局面，并引发了主权财富基金的监管问题。
　　虽然，中国属于拥有主权财富基金的新兴市场国家，一般作为投资者母国出现，而较少被视为投资者东道国对待。但是，有两个现象促使我们有必要对论中国如何从东道国角度对主权财富基金来华投资进行监管：第一，据统计，我国已经是主权财富基金投资的第四大目标国。[4]例如，新加坡、阿联酋和挪威等其他主权财富基金国家已经对中国进行了投资；中国市场在淡马锡的总投资中占到了32％，仅次于其新加坡本国市场，[5]而挪威政府全球养老基金也期望加大对中国的投资力度。[6]这些都说明中国作为东道国，现实地面临着是否对主权财富基金进行监管以及如何监管的问题。第二，美国、法国、加拿大、日本等发达国家已经或正准备著手建立自己的主权财富基金，[7]将来中国也有可能成为其投资对象。将别地，中国在2012年超过美国成为全球最大外国直接投资目的地，[8]这说明中国的投资环境、投资政策具有强大的吸引力，未来也可以吸引更多的包括主权财富基金在内的外国投资。对外资开放程度与范围的扩大，意味着外资对我国重要企业的控制风险也在加大，并且由于主权财富基金的投资规模和投资增速特性，涉及主权财富基金来华投资的风险也应予以更慎重的对待。
　　一、东道国对主权财富基金外来投资的两种监管模式
　　考察世界上其他国家对主权财富基金外来投资的监管，可以有助于分析中国的情况。鉴于目前国际层面还没有形成专门针对主权财富基金投资的法律规制，东道国的监管主要是将之纳入国内法管辖。本文结合公开资料进行研究，发现有的国家对外来投资的监管措施不专门针对主权财富基金，即将主权财富基金与一般外资同等对待，而有的国家出台了专门针对主权财富基金的监管规则，在将主权财富基金特殊对待的东道国国内法规制中（由于直接投资占据了主权财富基金全球投资的主要方面，因此本文更加关注东道国对主权财富基金的直接投资的监管），又可以概括为两种模式。
　　（一）以美国为代表的多层次监管模式
　　美国对主权财富基金在美投资的监管分散于各个方面，没有建立专门针对主权财富基金的监管机构或成套规则，但在其外资审查机制中包含了一些零散的专门针对主权财富基金的内容。
　　1．国家安全审查制度。对外国投资的关注最重要的是国家安全方面的审查，美国的国家安全审查制度的发展，包括对外资监管法律法规的修订和完善，突出反映了发达国家对新兴经济体政府资本所进行的海外投资的畏惧和防范。
　　美国对外国直接投资的国家安全审查制度主要体现于总统对外资的审查与限制权力，而为其提供服务的是美国的外国投资委员会（Committee on Foreign Investment in the United States，CFIUS）。[9]1988年《埃克森一弗洛里奥修正案》（the Exon-Florio provision）规定总统有权调查可能影响国家安全的外资并购案件，对于有可靠证据表明取得控制权的外国实体可能采取危害美国国家安全的行为时，总统有权中止或禁止此项交易，而该程序的决定可免受司法审查。[10]1991年其实施细则规定并购方可自愿向CFIUS提交主动申请被审查的通知。在1992年，国会又修订该法案形成《伯德修正案》（Byrd Amendment），它规定只要代表外国政府或受其控制的实体可能取得对相关美国公司的控制，且可能影响美国国家安全对，CFIUS就会介入实质审查。[11]
　　2005年中海油试图收购美国优尼科公司以及2006年阿联酋迪拜港口世界公司（Dubai Ports World）收购英国航运公司的六个美国港口运营权等事件，促使美国于2007年通过了《外国投资与国家安全法》（Foreign Investment and National Security Act），细化了安全审查程序并扩大了审查的范围和强度，进一步加强了对外国政府投资的审查规制，也强调了国会对审查程序的监控。2008年11月相关执行条例颁布，细化了外资审查的一些重要规则。
　　美国在国家安全审查方面将主权财富基金投资与一般投资进行了区别对待，对前者规定了专门的更为严格的审查标准，表现为：第一，CFIUS对外来投资的审查分为初步审查与实质调查两个阶段，对于涉及控制权转移的私人投资，只有CFIUS初步审查认为其威胁美国国家安全时才进行实质调查，但是对于主权财富基金可能取得相关美国公司控制权，且可能影响美国国家安全时，CFIUS就会介入实质审查。因为作为受外国政府控制的主权财富基金投资属于CFIUS的特别监管规则管辖范围。[12]第二，受中海油收购优尼科等案件的直接影响，美国进一步加强了对外国政府投资的审查规制，即只要是主权财富基金所涉及的交易，不论是否可能影响国家安全都必须直接进行实质调查程序，除非美国财政部与审查程序中某负责机构共同认定该交易不会损害到美国的国家安全。[13]第三，对于并购投资，需同时满足“仅以消极投资为目的”[14]和“所购权益低于10％”这两个标准才能豁免审查，如果对投资目的有疑问，则都可以进行审查，而基于对主权财富基金政府背景的疑虑，主权财富基金的投资目的最容易受到拷问，因此这个标准实质上也加重了对主权财富基金投资的审查。第四，尽管法律规定了安全审查需要考虑12项具休因素，但对于美国受影响的“关键基础设施”、“关键技术”[15]等方面的宽泛定义给予了审查方面的灵活性，主权财富基金的战略投资所受影响比较大。
　　2．行业准入限制—以银行业准入限制为例。美国对外国资本进入所采取的监管还包括特定行业的准入限制，特别是“敏感行业”和“重要战略资产”，主权财富基金的直接投资也受到这类行业准入的限制。由于主权财富基金近年来侧重于金融领域的投资，银行业的市场准入也是需要重点关注的内容，本文选取美国银行业的外资准入规则来进行分析。[16]
　　根据美国《银行控股公司法》的规定，美国联邦储备委员会（以下简称美联储）有权审查银行控股公司的投资，此类投资包括：（1）直接或者间接拥有银行类机构的所有权或25％以上控制权；（2）获取了任命董事会中的多数董事的控制权；（3）美联储议定的对银行的经营和政策制定能够施加“控制性影响力”。[17]对于“控制性影响力”的认定，美联储考虑因素包括了投资规模、投资者介入管理的程度、投资者与银行或银行控股公司的业务关系、显示重大影响管理或经营之意图或能力的其他相关因素，该法规定“被投资机构拥有不超过5％有投票权的股份或不超过10％的总股份”（包括联合持股共同控制的情形），则可以被议定为没有控制力。如果外国投资违反了监管规则，《国际银行法》规定美联储可以下令关闭任何外国银行在美国设立的分支机构（如果该分支机构是联邦颁发的执照，美联储可以建议货币监理署关闭）。[18]而《银行控股公司法》也规定了相应的民事及刑事责任。
　　《银行控股公司法》规定了豁免条款，一个是上述监管不适用于美国政府或外国政府的直接投资，但被外国政府所控制的公司并不在这一例外之列。有案例说明了这一点：1988年，由意大利政府控制的Istituto Per La Ricostruzione Industriale（IRI）银行向美联储申请对某美国银行的并购案的许可，美联储运用了这一规定判定了IRI银行不在该法案规定的例外之列。因为美联储认为，在外国政府控制或全资拥有的实体拟收购美国银行的情况下，外国政府不应被视为“银行控股公司”，但外国政府全资拥有的公司，如IRI，则必须接受美国《银行控股公司法》的管辖。[19]由于主权财富基金一般采取公司形式对外投资，因此，作为受政府控制的主权财富基金，如果投资于美国银行类机构，符合相应条件的，同样需要得到美联储的事先许可，并遵守该法案的其他相关规定。
　　另一项豁免是《银行控股公司法》第2（a）（5）（A）条项下的不被议定为“银行控股公司”的豁免。以中投公司在2007年投资摩根士丹利为例，摩根士丹利在当时只是投资银行，中投的投资不会致其本身形成“银行控股公司”的地位，也就不需要接受美联储的监管。但是2008年金融危机后，摩根士丹利转型成为银行控股公司，可以兼营商业银行业务并需受到美联储的监管。中投因为与中央汇金的关系也可能被议定为“银行控股公司”，如果中投与摩根士丹利的交易符合《银行控股公司法》的规定，那么美联储就可以介入对此笔交易的监管。[20]2010年，中投对投资摩根士丹利的部分美国存托凭证转换为流通股，最终超过了10％的有投票权股份，美联储审查了中投公司提供的报告，鉴于中投对摩根士丹利投资的消极性（不以取得控制权为目的），以及中投已在其母国（中国）受到合理监管等因素，美联储最终同意中投对摩根士丹利的此笔超过10％有投票权股份的并购交易。[21]
　　3．竞争法与反垄断法方面的规定。主权财富基金的外来直接投资，还需要考虑东道国的反垄断法规和相关的申报规定。美国1976年的《反垄断促进法案》及其修订后的法案规定，在进行并购之前，如果相关的交易达到一定门槛，交易方应向反垄断审查机构提交报告，如果报告提交30天内监管机构未反对，则交易可以进行，否则进人反垄断程序。另外，法案规定了豁免申报标准：交易完成后，交易主体一方拥有公司有表决权的股份在10％以下，或者交易仅以投资为目的。判断一笔交易是否“仅为投资目的”，应该视具体情况而定。例如，如果交易一方获得另一方的一名或多名董事会成员席位，则不能认定为“仅为投资目的”，因为并购方拥有董事会成员资格就可以影响董事会的决定，进而影响公司的发展。[22]
　　世界范围内针对主权财富基金的反垄断审查有一起非常著名的案例，即1988年英国对科威特政府收购英国石油公司案的反垄断市查。在1987年和1988年间，科威特投资管理局通过机构投资者和公开市场陆续购入英国石油公司的股票，最终达到21.6％的份额。随后，英国垄断与并购委员会介入对此事的调查，认为科威特的持股将显著影响英国石油公司的决策。而英国石油公司作为英国最大、世界第三的石油公司，对英国的经济具有十分重要的作用，如果英国石油公司受到外国政府，尤其是石油大国科威特的控制，将构成对英国公共利益的重大影响。最终委员会要求科威特投资管理局持有英国石油公司的股票不得超过10％（9.9％的水平），并限定其在1年内完成减持（1年的期限后来被延长至3年）。[23]这起案例可以算是东道国对主权财富基金投资的直接干预，采取的手段也是强制性的，英国政府最终强制科威特投资管理局将其股份转让出去。
　　除上述规制外，主权财富基金还可能与一般外资一样，面临公司治理、信息披露等方面的监管。
　　（二）以澳大利亚为代表的专门监管模式
　　与美国多层次监管模式不同的是，澳大利亚建立了对主权财富基金的专门监管。澳大利亚在2008年公布了《与外国政府相关的在澳投资审查指导原则》（以下简称“六项行为准则”），规定外国政府的投资，无论金额和股权比例多少，均需经过澳大利亚外商投资审查委员会（Foreign Investment Review Board,FIRB）的事先批准。该项审批须基于个案来处理，重点考察外国政府的投资活动是否遵守法律并遵循一般的商业行为方式，其所投资的项目是否具有清晰的商业目的，其商业活动是否具有透明度等。“六项行为准则”第一项核心原则是审查企业在制定投资决定时是否独立于其政府，是否被政府控制；第二项是审查外资是否符合一般的商业运作惯例，是否有明确的商业目标和良好的公司治理；第三项是关于竞争的政策，审查外资是否会导致其在行业中不正当的集中和控制；第四项是审查主权财富基金的投资对澳大利亚政府税收收益和政策的影响；第五项是国家安全审查；第六项是审查对澳大利亚的目标企业的运营、发展方向以及对澳大利亚的经济和社会的影响。[24]
　　除此之外，主权财富基金在澳大利亚的并购交易主要受1975年《外国收购和接管法案》（Foreign Acquisitions and Takeovers Act）的约束，由澳大利亚财政部及其所属的外资审核委员会（FIRB）执行。该法案规定，在不违反本国利益的前提下，财政部通过FIRB有权否定外国投资者的提议或是终止外国投资者的收购。财政部在接到是否批准外国投资者的官方证明的申请通知书（此文件可以继续延期90天）之前，不能在40天的有效期内作出不利的决定。当某投资者（与其他合作人一起）持有15％或者更多的上市股票或是一个公司的选举权或是两个或更多的人（与其他合作人一起）持有40％或是更多的上市股票或是一个公司的选举权，他们将被视为拥有该公司的“多数股权”，除非财政部可以判定他们没有参与公司的决策。[25]2010年该法案经过修订，澳大利亚政府公布了新的外资政策—“国家利益”审查。此政策不仅监管外国政府的投资，也将规制所有来澳大利亚进行投资的外国人，不过，政策也进一步表明私人领域的投资者将更容易通过“国家利益”审查。政策具体内容是澳大利亚政府在审查外国投资计划时，特别考虑“国家利益”—国家安全、市场竞争、税收政策、环境、对经济的普遍影响等方面。对于外国政府及其相关实休的任何直接投资（直接投资的标准是达到10％以上股份比例）都需获得FIRB的批准，对于低于10％的比例但可能使得外国政府投资者“对目标投资产生影响或控制”，[26]也需进行申报。
　　据报道，中国外汇储备管理局旗下的中国华安投资有限公司于2008年在澳大利亚进行了一批投资，投资额约为2亿澳元（约合1.76亿美元），购买了澳新银行（Australia and New Zealand Bank）和澳大利亚联邦银行（Commonwealth Bank of Australia）不到1％的股权，以及澳大利亚国民银行（National Australia Bank）约0.33％的股权。[27]虽然对澳大利亚这几家银行的投资，都未达到1％的股份，澳大利亚监管机构仍要求中国主权财富基金对此投资进行了申报。
　　分析澳大利亚的监管模式，可以看出澳大利亚对主权财富基金的投资采取了单独、专门的监管，尽管在内容上也是同美国一样包含了国家安全审查、反垄断、商业运作等方面的要求，但是澳大利亚颁布专门法规直指主权财富基金，针对性更强，而且一律要求事先批准，这代表着对主权财富基金更加严格的监管趋势。
　　另外，意大利在2008年10月也建立了专门的国家利益委员会（National Interests Committee），针对主权财富基金的投资进行监管，要求强制审查收购意大利私人公司股份超过5％的交易。[28]意大利此种针对主权财富基金的单独、专门监管类似于澳大利亚的监管模式。
　　（三）两种模式反映出严格监管趁势
　　尽管美国是分散的多层次监管模式，但其对于主权财富基金投资的规制是严密的，对主权财富基金投资的疑虑集中于投资目的方面，因此可以看到在国家安全审查、行业准入、反垄断规制等方面，美国设计的规则内容都普遍强调对投资目的的审查。由于主权财富基金主权背景的特性，其投资目的又容易受到怀疑（这似乎构成主权财富基金的“原罪”），因此相比于一般私人投资，代表一国政府的主权财富基金投资所受束缚更为严重。
　　而审视澳大利亚的专门监管模式，澳大利亚颁布了直接针对主权财富基金投资的“六项行为准则”，规定凡属于外国政府的投资，无论金额和股权比例多少，均需经过外商投资审查委员会的事先批准。强制性的事先审查无疑加重了对主权财富基金投资的监管。澳大利亚（以及意大利等国）采取如此严厉的监管模式，直接针对主权财富基金，这是对传统的美国多层次规制模式的突破和变革。最主要的是出于对主权财富基金投资目的的担忧，一国对外资的监管理念和姿态可能受到诸多因素的影响，包括政府部门执政政策的价值偏向、国内经济形势的优劣、国际经济环境的好环等，但东道国方面的严格监管进路实然地构成了主权财富基金投资的制度约束；另外，也可能是考虑到监管的统一性及便利性，因此对主权财富基金进行专门的管制。无论其背后的利益动机如何，设置专门针对主权财富基金的成套规则和监管机构，都反映了严格监管的趋势。
　　二、中国的立场：外资准入安全审查的设置
　　尽管美国和澳大利亚的监管模式均反映了对主权财富基金采取严格监管的态度，但是，一方面，不能对主权财富基金的投资产生过度的恐慌；另一方面，也需要认识到本文在开头就提出的中国从东道国角度监管主权财富基金的必要性，我们应该借鉴国外监管模式中合理成分，构建中国的规制路径。
　　（一）辩证看待美国、澳大利亚严格监管模式
　　主权财富基金的直接投资与一般外商直接投资相比，确实具有差异性和特殊性，这是由主权财富基金庞大的投资规模、投资增速和投资范围的全球性决定的。如果没有适当规制，很可能加剧全球市场的不确定性和系统性风险。因此，“没有哪个国家坚持对所有外国投资实施完全的门户开放政策”。[29]
　　目前，我国还没有专门针对主权财富基金来华投资的监管法律制度，主权财富基金的投资与一般外商投资被同等对待。那么，着手研究中国是否对主权财富基金进行监管以及采取何种监管模式也未免不是未雨绸缪的安排。比较美国多层次监管与澳大利亚专门监管模式，可以看出这两种监管路径都对主权财富基金施加了严格的管制要求。首先，本文不赞同澳大利亚的专门监管模式，设立单独的成套规则来应对主权财富基金的投资具有严重的“政治意味”，过高的投资门槛极易遭致投资方的反感，因为主权财富基金很可能为了规避“一刀切”的审批，转而投资于其他实行宽松监管的国家或地区，这无疑会恶化国内投资环境，使得东道国丧失主权财富基金潜在的商业性质的投资，而商业投资受阻也意味着国内行业发展、就业、经济水平改善等机会的损失。其次，美国的多层次监管虽然相比于澳大利亚的专门监管，在路径选择上不具有过于强烈的政治倾向，但是同时，美国分散的多层次监管网络布局也是严密的。
　　在经济全球化的对代背景下，开放、合作、投资互利是基本的主题，但是，国家的安全也是一国立足于世界的基本保障。中国要展现一个大国鼓励商业投资的理念。实际上，并非所有的发达国家都对主权财富基金持有敌视态度，以英国为例，在1988年科威特投资管理局并购英国石油公司的反垄断案件之后，英国政府没有对2007年卡塔尔投资局竞购伦敦证券交易所20％股份施加反对压力。[30]究其原因，一方面，英国已经完成去工业化的变革，以更加开放的姿态对待主权财富基金在金融领域的投资；另一方面，也反映出英国对金融产业监管理念和能力的信心，“这种信心来源于英国自身的监管机制、竞争机制和国家安全保护体系，能够确保所有外来投资，无论是否主权财富基金，都能符合适当的标准”。[31]而英国的这种积极态度也促进了主权财富基金在英国的更多投资，如中投公司在2011年11月考虑赴英国进行基础设施建设的投资，并于2012年1月通过旗下全资子公司购入英国泰晤士水务（Thames Water）8.68％的股份。[32]
　　（二）我国目前的监管模式：针对一般外商投资的多层次监管
　　英国对主权财富基金的开放姿态来源于其对自身监管机制的信心，因此监管机制的完善程度直接影响到外商投资领域的经济安全问题。就我国的外商投资法律规则来看，在行业准入限制方面，1995年由国家计委、国家经贸委等部门联合发布《指导外商投资方向暂行规定》，首次以法规形式对外公布鼓励、限制、禁止外商在华投资的严业领域，指导外商在华投资的产业方向，对投资实行行业准入的限制，规定《外商投资产业指导目录》是指导审批外商投资项目的依据。中国加入世界贸易组织后，国务院于2002年公布了新的《指导外商投资方向规定》，对外商投资行业准入进行调整，将外商投资项目分为鼓励、允许、限制和禁止四类。《外商投资产业指导目录》历经多次修订，逐步扩大了外商可以投资的行业和领域，但较多重要行业仍列为限制、禁止投资类。
　　在反垄断审查方面，2006年中国商务部等六部委联合发布修订后的《关于外国投资者并购境内企业的规定》（一般称为“10号令”），在第五章规定了外资并购的反垄断审查制度。该规定在2009年进行了修订，删除了第五章“反垄断审查”的内容，完成与《反垄断法》和《国务院关于经营者集中申银标准的规定》的衔接。而在2008年施行的《反垄断法》第三十一条规定：“对外资并购境内企业或者以其他方式参与经营者集中，涉及国家安全的，除依照本法规定进行经营者集中审查外，还应当按照国家有关规定进行国家安全审查。”我国也建构起对外资并配的反垄断审查制度，由国家发展与改革委员会、商务部和国家工商总局承担反垄断的执法职能。
　　尽管我国也对外来投资进行多层次监管，但没有专门涉及主权财富基金（或具有政府背景的投资者）监管。我国在行业准入限制、反垄断审查等方面的监管格局已经铺开，但是对主权财富基金的重视程度还有所欠缺。本文的一致立场是反对向主权财富基金施加严格的监管，但认为应该建立适度的监管。一方面，我国要完善一般外资监管制度，增强政策执行上的协调性，强化法律实施的有效性，最终实现监管能力的提高以增进整个外资监管体系的水平；另一方面，我国也要借鉴其他国家针对主权财富基金管制规则的合理成分，慎重选择中国的管制模式。
　　（三）建立以安全审查制度为核心的主权财富基金监管路径
　　无论是美国、澳大利亚还是英国的主权财富基金监管模式，都将国家安全审查作为最重要的考量因素，而国家安全例外也是《圣地亚哥原则》、OECD宣言等主权财富基金国际监管规则表达出来的共识。实际上，对主权财富基金最重要的规制还是在于国家安全方面的审查。因此，本文主张中国作为东道国构建主权财富基金监管框架，在其他领域将主权财富基金与一般外资同等对待，而在国家安全审查方面，明确专门针对主权财富基金的审查。这样可以避免澳大利亚、美国等国家严格的“政治化”管辖弊端，保障投资的自由度并抵制投资保护主义浪潮，又能以“国家安全”为最后防线，保障我国的经济安全，最终妥善处理利用外资与维护国家安全之间的关系，营造开放、便利、安全的跨国投资制度和法律环境，达到互利共赢的平衡状态。
　　1．外资并购安全审查制度框架已基本建立。2003年，外经贸部等四部委发布《外国投资者并购境内企业暂行规定》，在若干方面涉及国家经济安全问题，其中在第十九条建立了被动申报制，即当外资并购未达到自动申报标准时，如果存在其他严重影响市场竞争或国计民生和国家经济安全等重要因素的，也可以要求外国投资者作出报告。而2006年出台的《关于外国投资者并购境内企业的规定》第十二条规定：“外国投资者并购境内企业并取得实际控制权，涉及重点行业、存在影响或可能影响国家经济安全因素或者导致拥有驰名商标或中华老字号的境内企业实际控制权转移的，当事人应就此向商务部进行申报。”最终，商务部颁布《实施外国投资者并购境内企业安全审查制度的规定》，于2011年9月1日起实施，正式建立起我国外资并购安全审查制度的基本休系。我国的国家安全审查制度参考了美国的制度，通过设立联席会议对外国投资者的来华并购交易进行安全审查，并划分了一般性审查与特别审查两道程序，规定了涉及国家安全的六大领域—重要农产品、重要能源和资源、重要基础设施、重要运输服务、关键技术、重大装备制造等企业，并对审查程序等问题进行了明确规定。
　　2．需要明确中国对待主权财富基金的态度。与2006年的《关于外国投资者并购境内企业的规定》相比，在2011年《规定》第五条列明的九项文件中，可以看出并购安全审查更加关注外国投资者的身份、外国投资者并购后如何控制境内企业等内容。
　　特别是，在第五条第三款中，规定投资者在向商务部并购安全审查正式申请时，应提交外国投资者及关联企业（包括其实际控制人、一致行动人）的情况说明，与相关国家政府的关系说明。商务部的外资并购安全审查制度很大程度上参照了美国的安全审查制度，如果深究此立法寓意，需要解答的问题是，商务部无意识地机械照搬了美国的规定，还是明确地表明自身监管立场？中国的这项规定，要求外国投资者并购中国境内企业提交与相关国家政府的关系说明，可以看成是隐含地提到了对主权财富基金的态度，但这个态度的表达是极为暧昧不清的。我们无法得知投资者与政府的关系是否影响商务部的审查？影响的程度如何？如果是主权财富基金的投资，是否直接进入特别审查阶段？这项规定针对的是投资者向商务部主动提出审查申请，而在第二条与第三条中还规定了其他的国家安全审查启动程序—地方商务主管部门在日常审批过程中可书面要求投资者向商务部申请审查，国务院有关部门、全国性行业协会、同业企业及上下游企业也可以向商务部提出进行并购安全审查的建议。在后两种情况下，也应该是需要外国投资者对其与相关国家政府的关系进行说明，但是从条文的规定中无法明确看出这一点。
　　可以看到，目前安全审查方面的重点还是实际控制权的审查，不以主体审查为导向，但是目前也无法得知有政府背景的投资并购是否直接就会进入审查程序。是否需要对主权财富基金进行特殊的规制—在国家安全审查制度中考虑美国的做法，明确地规定外国政府涉及的并购交易就直接进入联席会议的特别审查险段？
　　对于该问题的解决，应该在《规定》中加入明确的内容，对主权财富基金进行特殊规制。因为如果实务中凡是涉及外国政府的并购交易都进行了实质性的特别审查，而法律规定中反而没有明晰，这有违透明度原则。更重要的是，在外资并购安全审查制度中规定专门针对主权财富基金的内容不属于超越时代发展的建议，国家安全审查制度出台的背景正可以说明这项建议的前瞻性。在商务部有关负责人通报我国对外贸易情况时指出，2010年中国全年吸收的外资是1050亿美元左右，但是在整个吸收外资的框架之中，以并购方式的投资只有3％，而2010年全球的直接投资是1.12万亿美元，其中超过70％的投资以并购方式实现。[33]这说明中国吸收外资和全球吸收外资的模式结构存在很大的不同，也说明中国将吸收越来越多的以并购方式出现的外资。正是在这样的理念之下，商务部等监管部门认识到应该及早地借鉴国际规范来制定外商投资的安全审查制度。主权财富基金的投资主要以并购的方式出现，那么，将主权财富基金的监管纳入外资并购安全审查制度中就具有现实的意义。
　　我国目前尚未对主权财富基金的东道国规制这一问题展开充分讨论，但是，正好借国家安全审查制度出台这个契机，重视并关注主权财富基金监管问题。实际上，建立外商投资并购的安全审查制度是我国监管部门具有前瞻性的考虑 。尽管这早已形成国际通行做法，但中国起步较晚，近几年才开始建构起此项制度框架，主要原因可能涉及我国的外商投资结构、外商投资监管水平等，但是现在监管部门已经过开了重要的一步，之后仍需要完善此项安全审查制度，并对主权财富基金的监管问题予以更多的考虑。
　　3．国家安全审查制度本身的问题及改善建议。
　　第一，法律效力层级较低。对于外资并购安全审查问题，美国、澳大利亚等国家采取的均是立法的形式，这也是国际主流做法，显示了对该问题的重视程度。但是此次我国推出国家安全审查制度，最初是以国务院办公厅通知的形式出台，之后才采取了商务部的部门规章形式。随着外商投资并购交易的进一步发展，国家安全审查制度方面的实践也得以展开，在适当情况下可以考虑推进安全审查制度的法律效力层级，乃至最终上升至国家经济安全立法，以增强其权威性。
　　第二，部分表述存在一定的模糊性。安全审查制度规定的审查项目涉及“军工及军工配套企业；外国投资者并购境内关系国家安全的重要农产品、重要能源和资源、重要基础设施、重要运输服务、关键技术、重大装备制造”方面，但是如何界定“重要”、“关键”、“重大”，由何者来评判此类标准，目前不得而知，在规定中笼统而模糊的表述可能会为实践中的具体操作带来不便。尽管商务部出台了《安全审查行业表》，列明了需要进行安全审查的行业，但是前述内容构成了兜底条款，监管部门的审查范围弹性较大。
　　第三，与其他制度的衔接问题。在我国的安全审查制度中，金融类并购并没有纳入此次外资并购安全审查制度以及安全审查联席会议范围之内。因为包括主权财富基金在内的投资者目前向金融领域的并购投资呈现加速趋势，将金融类并购纳入安全审查范围具有现实的意义，特别是目前我国银行、证券、保险、信托等主要金融机构都已经公司化，也存在被并购的可能性。金融并购游离于安全审查制度之外，构成一项较大的制度漏洞。鉴于金融并购问题的复杂性及现实意义，监管部门应该尽快出台此方面的规定，以弥补该项漏洞。
　　三、结论
　　从国际发展趋势来看，对主权财富基金进行监管是未来的发展方向，但过于严格的监管就意味着过度的市场保护主义，不利于国际投资的发展。对于澳大利亚单独、专门的监管模式，中国应该采取谨慎的态度。以目前的状况来看，作为主权财富基金投资母国，我们必须坚持反对强势规制的立场。而站在主权财富基金投资东道国的角度，本文已经论述了建立相关监管制度的必要性，可以考虑适度的监管，而不必专门设立一个部门来进行投资审核，也不必专门出台一部法规来对主权财富基金单独管制。中国的监管模式一方面不能成为“报复”，对他国主权财富基金来华投资进行严格限制。在一般领域（如行业准入、反垄断审查、公司治理等）将主权财富基金与一般外资同等对待。另一方面也应慎重考虑构建一套以外资并购安全审查为重点的监管制度。已经初步成型的外资并购安全审查制度，可以为主权财富基金来华投资形成适当引导和管理，需要加以完善从而较好地保障我国的经济安全。　　[1]参见主权财富基金国际工作组：《普遍接受的原则和做法》，第3页，2013年5月8日最后访问（下同），http://www.iwg-swf.org/pubs/cbn/gapplistc.pdf.
[2]Simon Johnson, The Rise of Sovereign Wealth Funds，Finance and Development,September 2007，Volume 44 ．Number 3.
[3]参见联合国贸易和发展会议发布的《世界投资报告》, http://unctad.org/en/Pages/DIAE/World％20Investment％20Report/WIR2012_WebFlyer.aspx
[4]U. S.Government Accountability Office，Sovereign Wealth Funds：Publicly Available Data on Sizes and Investments for Some Funds Are Limited, GAO-08-946，2008，pp.44-45.http://www.gao.gov/new.items/d08946.pdf.
[5]《淡马锡将投资中国中小企业》，载《新京报》，2012年1月4日。http://epaper.binews.com.cn/html/2012-01/04/content_307380.htm？div＝-1.
[6]《全球第二大主权对富基金的中国投资》，新浪财经网报道，2011年1月27日。http://finance.sina.com.cn/roll/20110127/02439316985.shtml.
[7]美国已经建立的主权财富基金包括阿拉斯加（Alaska Permanent Fund）、新墨西哥（New Mexico Permanent Trust Funds）、怀俄明（Permanent Wyoming MineralTrust Fund）这几只基金。法国的主权财富基金为2008年建立的Strategic Investment Fund。加拿大的主权财富基金建立较早，为Alberta Heritage Savings Trust Fund。此外，日本为应对日元升值压力，也于2010年年底开始考虑建立主权财富基金，参见《日本筹建主权财富基金》，新华网报道，2010年12月31日，http://news.xinhuanet.com/world/2010-12/31/c12935073.htm.
[8]载《人民日报》，2012年10月25日。
[9]外国投＊委员会（CFIUS）于1975年设立，是由美国总统授权财政部牵头，国防部、能源部、国家安全委员会等16个政府部门共同组成的联合执法机构。其监管内容为对任何来自于外国的可能威胁美国国家安全的企业进行控制，并依据国家安全的理由建议美国总统停止或否决交易，甚至包括否决已经完成的交易。See James K. Jackson, CRS Report for Congress：The Committee on Foreign Investment inthe United States，http://assets.opencrs.com/rpts/RL33388_20080408. pdf。
[10]Omnibus Trade and Competitiveness Act of 1988.
[11]Public Law 102-484，October 23，1992.
[12]2007年《外国投资与国家安全法》将安全审查的对象分成两部分，一个是一般（私人企业）的投资，另一个是受政府控制的投资。See Public Law 110-49一Foreign Investment and National Security Act of 2007 Section 721（b）（1）该法案及其执行条例专门规定了“外国政府控制的交易”这一概念，主要指可能控制美国企业的外国政府、代表外国政府或受其控制的实体所进行的交易，“受外国政府拉制的实体”包括但不限于外国政府机构、国有企业、政府养老基金和主权财富基金。See Federal Register/Vol.73，No.236/Monday，December 8，2008/Notices.
[13]FINSA SEC. 2 United States Security Improvement Amendments;Clarification of Review and Investigation Process.（b）（2）（D）．
[14]新法案执行条例举例说明，通过合同安排获得重要事项决定权，或取得董事会一个席位，都不属于消极投资。此处可概括理解为不以获取控制权为目的的投资。See 31 CFR Part 800—Regulations Pertaining to Mergers, Acquisitions, and Take-overs by Foreign Persons, 2008.
[15]“关键基础设施”是指一旦运行受阻就会对美国的国家安全（包括国家经济安全和国家公共卫生或安全）构成毁灭性影响的一切有形或虚拟的系统和资产；“关键技术”是指对关国国防以及其他领域具有核心作用的关键技术和组件。PublicLaw 110-49-Foreign Investment and National Security Act of 2007 Section 721（a）（6）.（7）。
[16]更多关于美国其他行业，如交通（航空和海运）、通信、自然资源和能源、矿产、农业等领域对主权财富基金的准入限制规则，美国审计总署对此做过综述整理。United States Government Accountability Office, Sovereign Wealth Funds: Laws Limit-ing Foreign Investment Affect Certain U. S. Assets and Agencies Have Various EnforcementProcesses，May 2009，http://www.gao.gov/new.items/d09608. pdf.
[17]U. S. C.§1841（a）（2）．
[18]United States Government Accountability Office, Sovereign Wealth Funds: LawsLimiting Foreign Investment Affect Certain U. S. Assets and Agencies Have Various En-forcement Processes, May 2009. p. 56，http://www.gao.gov/new.items/d09608. pdf.
[19]Letter from William W.　Wiles，Secretary of the Board，to Patricia S. Skigen（Au-gust 19,1988），转自章毅：《法律调整视野下的中国主权财富基金》，载《学术界》，2008（6）。
[20]12 U. S. C.§1842（a）（3）.
[21]Federal Reserve System, China Investment Corporation Beijing, People’s Re-public of China-Order Approving Acquisition of an Interest in a Bank Holding Compa-ny. August 31,2010.关于该条令的详细内容可参见美联储网站信息，http://www.federalreserve.gov/newsevents/press/orders/order20100831a1. pdf.
[22]彭岳：《主权财富基金难题：争议、方案与评价》，载《金陵法律评论》，2009（2）。
[23]The Monopolies and Mergers Commission:The Government of Kuwait and TheBritish Petroleum Company plc: A report on the merger situation, October 1988. http://www.competition-commission.org.uk/rep_pub/reports/1988/231kuwaitbp. htm#summa-rv.
[24]Marc Moncrief, Swan Gives Foreign Governments a Peek at FIRB Guidelines，BUS.DAY, Feb.18，2008.http://business.the age.com.au/business/swan-givesfor-eign-governments-a-peek-at-firb-guidelines-20080217-1snl.html＃也可参考鲁少军《论主权财富基金信息披露法律规制及对中投公司的借鉴意义》，载《上海金融》，2010（1）;苗迎春：《论主权财富基金透明度问题》，载《国际问题研究》，2010（4）。
[25]参见中国投资指南网：澳大利亚与投资相关的法律，2007年4月19日，ht-tp://www.fdi.gov.cn/pub/FD1/tzdt/zt/ztmc/zgdwtzcj2/gbbgaodaliya/adlyzcfg/t2007041977224.htm.
[26]此种情形包括：（1）优先、否决或特别的表决权；（2）拥有任命董事的权力；（3）合同协认包括贷款、服务提供及包销协认；（4）有关收购竞标的拟投资；（5）对资产或股份有可执行的担保利益。参见安德慎律师事务所（Alens Arthur Robinson Law Firm）的研究报告：《聚焦：澳大利亚外国投资政策之修订—国家利益》，2010年7月7日。http://www.aar.com.au/pubs/pdf/ma/fomaju110.pdf.
[27]参见新浪财经网的报道：《中国外管局借道华安投资入股澳大利亚三银行》，2008年1月4日，http://finance.sina.com.cn/j/20080104/22334368873.shtml.
[28]Italy Set to Curb Sovereign Wealth Funds，Financial Times，October 21，2008. ht-tp://www.ft.com/cms/s/0/ab990fa6-9ef5-11dd-98bd-000077b07658.html＃axzzl pdi9qn5G.
[29]M. Sornarajah, The International Law on Foreign Investment，Cambridge Univer-sity Press, 2004，p. 102.
[30]《卡塔尔将成为伦敦证券交易所最大股东》，中国经济网报道，2007年9月20日。http://intl.ce.cn/gjzx/yz/ktr/jrzq/200808/05/t20080805_16397962.shtml.
[31]IFSL Research, Sovereign Wealth Funds 2010, http://www.ifsl.org.uk.
[32]《中投购入英国泰晤士水务8.68％股权》，路透网报道，2012年1月20日。http://www.cn.reuters.con/article/chinaNews/idCNCNF80J07320120120？feedType＝RSS＆feedName＝chinaNews.
[33]《商各部发布会通报消费市场运行及对外贸易等情况》，商务部网站，2011年2月17日。www.gov.cn.