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中国《证券法》的域外管辖标准及其适用条件



【作者】张迈

【作者简介】北京大学法学院2018级法律硕士,现供职于中国证监会(本文仅为作者个人意见,不代表任职单位)

摘要随着证券市场的全球化以及证券交易的跨国发展,证券欺诈不再单纯仅是一个内国法的问题。基于保护本国境内投资者权益、维护境内市场秩序的考量,各国纷纷开始主张本国证券法具有域外管辖的效力。新修订的中国《证券法》也增设了域外管辖条款,主张当发生在境外的证券发行和交易行为损害国内市场和投资者时,需要接受中国法律的管辖。该条款虽然规定了中国《证券法》的域外效力,但宽泛的用语却难以有效指导实践,容易造成域外管辖权的滥用。在具体适用过程中可以借鉴美国法中效果测试标准的规定,要求境外证券发行和交易行为在中国境内产生的影响具有实质性、直接性和可预见性

关键词证券法;域外管辖;效果测试标准;行为测试标准 


一、域外管辖问题引入

2020上半年资本市场热议话题非瑞幸咖啡财务造假莫属。43日,中国证监会发声强烈谴责瑞幸咖啡之后,市场各方主体纷纷对后续中国证监会是否将对瑞幸咖啡进行处罚、受损中国投资者能否在境内法院提起诉讼进行猜测。有媒体预测中国证监会或首次使用新《中华人民共和国证券法》(以下简称新《证券法》)所赋予的长臂管辖权对瑞幸咖啡进行处罚。[1]不过,亦有学者认为,对于《证券法》域外管辖权的行使应当秉持谨慎态度。[2]

这些争论或许能在427日晚间证监会有关负责人答记者问中暂告一段落。在该答记者问中,证监会的有关负责人表示自瑞幸自爆财务造假以来,中国证监会第一时间对外表明严正立场,并就跨境监管合作事宜与美国证监会沟通,美国证监会作出了积极回应。就27日证监会此次表态来看,证监会并不倾向采用新《证券法》所规定的域外管辖条款直接对瑞幸咖啡进行处罚,而只是在中美跨境监管合作框架下,对瑞幸财务造假事件进行调查。[3]

上述讨论与中国新《证券法》新增的域外管辖条款紧密相关。本文将域外管辖的概念界定为一国将其法律适用的范围或者是司法以及行政管辖的范围扩张到本国管辖领域之外。[4]下文将对中国新《证券法》的域外管辖条款进行分析,并借鉴美国证券法域外管辖的经验,讨论如何解释和适用中国新《证券法》中的域外管辖条款。

二、中国《证券法》的域外管辖标准

(一)《证券法》域外管辖条款

1998年的《证券法》第二条第一款规定了该法的管辖范围,按照当时的条文规定,中国《证券法》遵守着严格的属地管辖原则,只能管辖中国境内的证券发行和交易行为。[5]但在金融市场全球化的背景下,金融活动开始走出国门,跨国金融交易成为金融市场的常态。[6]证券欺诈活动同跨境证券交易挂钩的可能性大大增加,投资者更易受到境外证券欺诈行为的侵害。[7]同时,金融全球化使得各国金融市场成为一个整体,各国金融联系更加密切且具有同步性,一国金融市场的不稳定很容易波及全球金融市场,证券市场的外部性更为凸显。[8]在此背景之下,仍将一国证券法管辖范围限缩在本国境内的做法已无法满足保护境内投资者和维护本国证券市场秩序的需求。事实上,美国、英国、澳大利亚、德国、芬兰等国家均已主张本国证券法可以进行域外管辖。[9]

2015年,中国开启了新一轮的证券法修订工作。关于是否在立法中增加有关证券法域外管辖的内容,立法机关的态度一直反复不定。在《证券法(一审稿)》中,立法者增设了有关证券法域外管辖的内容,主张当中国的国家利益、社会公众利益和境内投资者的权益受到损害时,中国证券法将得以进行域外管辖。[10]20194月提交审议的《证券法(三审稿)》,有关证券法域外管辖的规定已经难觅踪影,中国证券法的管辖理念重新回归到严格的属地管辖上。

2019年年底,中国新《证券法》正式颁布,在争论已久的证券法域外管辖问题上,新法一锤定音,在第二条增加有关域外管辖的内容在中华人民共和国境外的证券发行和交易活动,扰乱中华人民共和国境内市场秩序,损害境内投资者合法权益的,依照本法有关规定处理并追究法律责任。至此,中国《证券法》进行域外管辖有了法律上的依据。

(二)《证券法》域外管辖尚待回应的两个问题

虽说新《证券法》明确了其具有域外效力,规定了域外管辖权的有关内容,但仍存在两个尚待回应的问题。

其一是,仅以效果原则作为确定我国证券法进行域外管辖的标准是否能够满足目前跨境监管的需求,有无必要引入其他的标准。之所以说这个问题有待回应,是因为自1997年开始,就有不少学者对《证券法》域外管辖问题献言献策:1997年,学者周洪钧认为为完善我国证券法体系,有必要建立证券法规的域外管辖制度,提出证券法的域外管辖并非是无限制的,主张只有域外证券欺诈行为针对中国且对我国造成危险性后果时,中国证券法才有适用空间。[11]学者石佳友认为,应当保留《证券法》中无域外适用的推定,将行为地点作为判定管辖权行使的基点,同时辅以结果标准进行判定,对虽发生在中国境外,但对境内有直接影响的证券行为,中国证券法有权进行管辖。[12]学者杨峰认为应当以合理原则效果原则为确立中国证券法域外管辖的依据。[13]而学者刘远志则认为中国在证券法域外管辖的立法技术上,应当确立效果测试标准为基本原则,并将行为测试原则作为对前者进行强化和完善的补充工具。[14]“行为测试标准是目前美国证券法域外管辖的适用标准之一,今后中国《证券法》是否有必要引入该标准,具有一定的讨论价值。

其二则是,如何理解目前新《证券法》域外管辖条款的适用条件。就目前中国新《证券法》关于域外管辖的规定来看,所有境外的证券发行和交易行为只要在境内产生的影响构成扰乱市场秩序、损害境内投资者权益,均有可能受到中国法律的约束。这样笼统且宽泛的域外管辖规定更具包容性和弹性,能够赋予司法机关和执法机关以较大的自由裁量权,以应对实践中可能发生的各类情形。但同时也正是这样笼统且宽泛的规定,加之缺乏具体的可操作标准,在实践中可能会面临着域外管辖权过度扩张的问题。基于避免引发管辖权冲突和过度浪费司法、执法资源的角度,中国《证券法》在具体行使域外管辖过程中需要设置相应的标准,以排除对缺乏实质性关联的案件的管辖。

证券法的域外管辖制度在中国落地时间较短,尚未有相应的实践操作,因此可以参考、借鉴其他国家的制度与经验。作为拥有全球最大且最为成熟证券市场的美国,其证券法律、规章等亦相对完备。美国在证券法域外管辖问题上,无论是立法还是执法措施抑或是司法实践,相比于其他国家都走的更远、更具代表性,甚至更遭人愤恨。[15]因而,深入了解美国证券法域外管辖的逻辑,对完善我国证券法域外管辖制度有着非凡的重要意义。

三、美国证券法域外管辖标准及其适用条件

(一)美国证券法域外管辖标准

1. 证券法的失语与巡回法院的摸索

美国证券法紧密围绕着信息披露和反欺诈展开。[16]遗憾的是,《1934年证券交易法》10b)条款的用语并没有明确显示出国会是否有意将该规定的适用范围由国内投资者基于国内证券市场交易提起的诉讼,拓展到投资者基于在美国境外证券市场交易提起的诉讼之中去。[17]

在法律失语的情形下,美国各巡回上诉法院开始进行探索,证券法的域外管辖标准也通过司法判例不断发展和完善起来。在具体司法实践中,法院遵循着这样的逻辑:先通过各类测试标准确定法院对涉外证券欺诈案件是否享有事务管辖权,若通过测试确认法院享有审理案件的权限,则将直接适用美国证券法,赋予证券法域外管辖的权利。[18]实践中,发展出了效果测试标准”“行为测试标准等不同的评判指标以确定法院是否享有事务管辖权。前者重在关注对美国市场以及对美国投资者的影响,美国法院有权管辖欺诈行为虽发生在国外,但却对国内证券市场和投资者造成损害影响的案件;[19]而后者则着眼于证券欺诈行为的发生地,赋予美国法院管辖发生在美国境内的证券欺诈行为的权利。[20]美国法院甚至一度将两个标准进行混合和结合以审视域外管辖是否成立。[21] 

2. Morrison案引发的交易标准革命

在前期对证券法域外管辖问题的探讨中,各地巡回上诉法院是最终的裁决者。直到美国联邦最高法院在2010年审理Morrison案时才首次参与到对该问题的探讨之中。

美国联邦最高法院在判决书中直言要纠正之前各巡回法院在案件审理中的起点错误,即对法律的域外适用和法院的事务管辖权之间的差别作出区分。美国联邦最高法院强调,《1934年证券交易法》是否具有域外效力本质上是一个事实问题(a merits question),并非是法院能否听审某一案件的事务管辖权问题。根据《1934年证券交易法》第27条的规定,美国联邦法院当然享有审理证券违法行为的事务管辖权。[22]而在证券法域外效力的问题上,美国联邦最高法院重申了反域外管辖推定原则,即国会通常只会针对国内事件立法,而非国外事件。除非国会有明显的意图赋予某一规则有域外效力,否则只能推定该规则仅与国内事项有关,并不具有域外适用效力。

Morrison案中,美国联邦最高法院摒弃了已然长期使用的效果测试标准行为测试标准,并首创了交易标准。法院认为,证券法所关注的重点并非欺诈行为来源于何处,而是在美国境内购买和销售证券行为的合法性。因而,《1934年证券交易法》第10b)条款并不是要管辖所有证券欺诈行为,而是仅管辖以下两类交易:一是涉及在美国境内证券交易所上市的证券的交易行为;二是未进行登记的其他证券的国内交易行为。[23]相较于之前的效果测试标准行为测试标准而言,交易标准的适用更为清晰、明确,只需要对交易的发生地进行确定即可。

3. Dodd-Frank法案带来的冲击

颇具戏剧性的一幕就这样发生, Morrison案的判决公布还不足24小时,美国国会就通过了《多德——弗兰克华尔街改革和消费者保护法》(以下简称Dodd-Frank法案),这也是自大萧条时期以来美国所进行的最全面的金融改革。其中,该法案所涵盖的证券法域外管辖内容,被视为是对Morrison案判决的回应性立法。名为证券法反欺诈条款的域外管辖权的第929Pb)条款规定:对于证券交易委员会或者是联邦政府针对涉嫌违反《1933年证券法》17a)、《1934年证券法》(本编反欺诈条款)、《1940年投资顾问法》第206条,并涉及以下行为的涉案人提起的诉讼或者程序,联邦地区法院和任何州的联邦法院均具有管辖权:(1)在美国境内发生的行为,且该行为属于促成上述违法行为发生的关键因素(significant steps in furtherance of the violation),即使证券交易发生在美国境外且仅涉及境外投资者;(2)在美国境外发生的行为对美国境内产生过可预见重大影响(foreseeable substantial)的结果。[24]

对于Dodd-Frank法案的内容是否推翻了最高法对Morrison案所创设的交易标准,各界并没有形成统一观点。支持者认为,Dodd-Frank法案确实推翻了Morrison案所设定的交易标准。原因在于,从该条款的标题中即可以读出,其意在授权美国法院管辖发生在境外的证券欺诈行为,这同时也赋予了美国证券法得以在域外进行适用的效力。[25]美国众议院发言人,Dodd-Frank法案起草者之一的Paul Kanjorski曾明确指出,该法案关于域外管辖的规定其实旨在推翻Morrison中所设定的交易标准,打破反域外管辖推定,在由美国证券交易委员会和司法部提起的诉讼案件中,赋予证券法进行域外管辖的权利。[26]并且,根据该条的文义表述可以得知,传统的效果测试标准行为测试标准已经恢复使用,这也意味着之前由美国联邦最高法院所确立的交易标准被推翻。[27]

而另一方观点则是认为,由于法案条文中使用了管辖权的措辞,因此该法只是赋予美国法院审理涉外证券诉讼案件的事务管辖权,在Morrison案中法院已经对法律的域外效力和法院的事务管辖权进行了区分,联邦法院享有审理涉外证券诉讼案件的权力是无疑义的。[28]并且,仅就文字表述来看,Dodd-Frank法案的规定只针对由美国司法部和证券交易委员会提起的诉讼,并不涉及对于私人诉讼。美国证券交易委员会曾就Dodd-Frank法案中规定的行为测试标准效果测试标准能否适用于私人诉讼进行过调研,并于20124月发表了相应研究报告。但遗憾的是,该报告并没有给出明确结论。[29]

4. 美国证券法域外管辖的二分路径

本文认为,从Dodd-Frank法案第929Pb)条的立法本意来看,其确实试图推翻美国联邦最高法院所主张的反域外管辖推定交易标准,重新赋予美国证券法进行域外管辖的效力。这点可以通过该条款的标题以及Kanjorski议员的发言推知。但同时也是由于该条的标题域外管辖权(extraterritorial jurisdiction给反对者们提供了争辩的空间,域外管辖权究竟是指向法院的事务管辖权,还是通过立法的方式赋予法律以域外适用的效力,本身并不明晰,学界也因此争论不休。[30]不过,或许一个最新的案件可以暂时解答这个疑惑。

20191月,美国第十巡回上诉法院在审理SEC v. Scoville时认为,只要能通过Dodd-Frank法案第929Pb)条所设置的效果测试标准行为测试标准,美国证券法的反欺诈条款将能够在由证券交易委员会提起的诉讼中具有域外效力。这也被视为是第一个采用Dodd-Frank法案第929Pb)条解决证券法域外管辖问题的案例。[31]通过该案可以窥知,美国司法实践中也倾向于认为929Pb)条款是在立法上赋予证券法域外管辖效力,而并非仅是一项有关于法院事务管辖权的规定。不过,囿于该条款的文义表述,其适用范围仅限于由美国证券交易委员会和司法部提起的诉讼案件。

而对于私人提起的涉外证券诉讼案件,就目前司法实践来看,Morrison案所确定的交易标准仍在适用,并未受到Dodd-Frank法案的过多影响。如在阿尔斯通案件中,法院就采纳了交易标准,驳回了原告所提起的证券集团诉讼。[32]2018年美国第二巡回上诉法院在审理Giunta案、第九巡回上诉法院在审理东芝案时亦沿用了Morrison案的思路,采用了交易标准[33]

因而,在美国证券法能否进行域外管辖问题上,出现了二分的现象:若诉讼由美国证券交易委员会或是司法部提起,则只需要通过效果测试标准行为测试标准就可以使得证券法进行域外管辖;而若诉讼由私人提起,则仍需遵守Morrison案件中所确立的交易标准,证券法只管辖发生在美国境内的证券交易行为,而不具有进行域外管辖的效力。未来私人诉讼和公共执法中证券法管辖标准能否走向统一,仍然需要美国国会作出进一步解释。

(二)对美国证券法域外管辖各标准的评价

1. “交易标准引发的讨论

Morrison案判决一出,各方支持和反对的观点随之而来。支持者直言,美国证券法的域外管辖是对国际礼让原则的违反,容易与他国的证券法产生法律冲突,甚至构成对他国国家主权的过度干涉。[34]此外,早前的效果测试标准行为测试标准本身的标准设置并不明确,各个法院的适用存在差异,具有很大的不确定性,外国证券发行人难以进行有效预测,但却不得不应对可能引发的各种集团诉讼。面对着程序复杂和赔偿金额巨大的集团诉讼,外国上市公司可能会对美国证券市场敬而远之。[35]交易标准则明显具有确定性,能够使得外国证券发行人充分预测到自身行为存在的可能性风险。因为,当一家外国公司决定在美国境内注册并上市交易时,不仅表明其有意遵守证券交易委员会关于注册和信息披露的要求,同时也是承认其将完全服从于美国独特的私人和公共执法系统。[36]还有观点认为,若美国证券法一味主张进行域外管辖,美国法院为与美国关联性不大的外国原告提供司法救济,不仅会引发诉讼泛滥的现象,亦会造成对美国司法资源的浪费。[37]Morrison案确定交易标准之后,美国法院审理涉外证券诉讼案件的压力将在极大程度上被减轻。

当然,交易标准的反对者亦不在少数。反对者们认为,交易标准过于僵化,难以迎合金融交易全球化背景下的投资者保护需求,与证券法的立法宗旨相违背。Stevens大法官举出这样的例子:假设一位美国投资者购买了一家仅在外国注册和交易的公司的股票,该公司最为重要的子公司位于纽约,后者策划并实施了大量的证券欺诈行为,若是要严格执行交易标准的话,该名投资者将无法以该公司行为违反美国《1934年证券交易法》10b)条款为由在美国提起诉讼。交易标准使得10b)条款的适用范围变窄到了一个令人惊讶和震惊的程度。[38] 

2. 仍存争议的行为测试标准

行为测试标准的理论依据源于主观属地管辖原则,由于行为在其领域内发生,一国因而享有管辖权。[39]有学者认为,较效果测试标准而言,行为测试标准赋予美国司法机关更多管辖跨境证券交易的权利。即便是缺乏对美国投资者或证券市场的影响,只要是美国境内发生有促成证券欺诈的行为,法院也将会享有管辖权。[40]不过,并不是所有与跨境证券欺诈有关的行为都会引发美国的域外管辖。让美国法院卷入大部分行为发生在境外且与外国投资者保护相关的案件之中,将有违于司法经济的考量。”[41]因此,发生在美国境内的行为不能仅是纯粹预备性merely preparatory)的行为,该行为需要在整个欺诈环节中具有相当的重要地位,且能够构成因果关系论证中的实质性链接[42]

早期,美国法院之所以主张通过行为测试标准确定法院的管辖权,主要是基于以下考量:其一,若法院拒绝行使管辖权,则可能会变相鼓励证券欺诈者和操纵者将美国当作他们的行动基地,美国则成为了他们的安全港避难天堂。法院认为,国会也断然不会允许美国成为炮制并输出证券欺诈行为的国家,即便是欺诈行为只针对非美国投资者。若一国面对境内的证券欺诈行为无动于衷,甚至是将欺诈行为输出境外的话,这样的国家肯定是会受到怀疑和指责;[43]其二,美国法院通过行为测试标准进行域外管辖也是基于互惠的考量。法院认为,如果美国拒绝行使对此类案件的管辖,则当发生在其他国家的证券欺诈行为损害美国投资者权利时,他们也会怠于执行本国的证券法;[44]其三,法院在惩罚证券欺诈行为的同时,也能够鼓励证券行业提升自身道德水平,[45]形成高标准的商业道德,对一国证券市场发展也是有益的。[46]

避免美国沦为证券欺诈者们的港湾,防止对外输出证券欺诈行为,这个理由一度极具说服力,成为法院适用行为测试标准进行域外管辖的基础理论。但后来,有学者认为,这种观点是具有误导性的。即使是美国境内发生的行为有意向国外输出证券欺诈,那么在跨境证券交易中受到欺诈的国家较美国而言享有更大的利益行使管辖权。如果证券欺诈的输入国在其境内采取行动去惩治该欺诈行为,美国自然也不会成为证券欺诈者们的天堂。而如果连证券欺诈的输入国都认为没有必要或者是不期望对该行为采取行动的话,美国应当遵守该决定,而不是再去处罚这样的行为。[47]美国行使证券法域外管辖的另一个基点则是互惠考量,防止其他国家不利的反应,鼓励国际社会开展有效的反欺诈执法。这其实也误读了国际社会对美国强制性行使域外管辖权的态度。法院认为国际社会希望美国能够加强国际证券执法是没有任何依据的,国际社会的种种行径也时常证明其反对美国将证券法的管辖范围延伸至域外。[48]即便是在证券市场国际化背景之下,有必要加强证券执法、打击跨境证券违法行为,也应当通过签订双边或多边条约等跨境监管合作的方式展开,而不是像美国这样直接单方面地扩张本国反欺诈条款的管辖范围。[49]

3. 效果测试标准的评价

 效果测试标准重点关注在国外发生的行为是否会对一国利益造成可预见的实质性损害,该标准的理论基础在于,立法机关通常希望能够保护国内市场和国内投资者免受外国不正当交易的影响。[50]即便是认为无法从客观属地原则中直接推导出效果测试标准,但国内影响已经足以将主张行使管辖权的国家和跨境证券欺诈行为之间建立起真正联系效果测试标准是具有一定的国际法理论依据的。美国学者们也认同效果测试标准更符合证券法的立法本意,应当成为国内证券法进行域外管辖的首要原则。[51] 但同时,效果测试标准并不是没有任何缺陷。模糊的标准设定、难以统一的司法实践也成为Morrison案中最高法院指责该标准的主要原因。由于何种程度的境内影响将引发证券法域外管辖权的行使并不明晰,因此跨国证券交易的参与者们也难以有效预测自身的行为结果,这无疑加大了他们的交易成本。[52]

(三)细看效果测试标准的具体要求

效果测试标准effect test)由第二巡回上诉法院在审理Schoenbaum v. Firstbrook案时首次确立。法院认为境外的证券欺诈行为涉及在美国证券交易所中上市交易的股票,对美国的证券市场和投资者产生了有害影响detrimental effect),从而主张对该案件享有管辖权。[53]

Schoenbaum案虽然确定了效果测试标准,但却并没有明确指出何种程度的影响才会引发美国证券法的域外管辖。有害影响的概念范围伴随着后续司法实践的不断推进逐渐完善起来。在Bersch案中,法院认为如果一项行为仅对美国的经济或者是投资者总体上产生某种消极影响,但却并没有使享有利益的美国投资者感受到具体影响的话,这样的一般效果general effect)是不足以引起域外管辖的。[54]第七巡回上诉法院则将境内影响界定为对美国境内的利益产生可预见的、实质性损害(foreseeable and substantial harm[55]当然,这里所说的美国境内利益通常指向美国的资本市场和美国的投资者。[56]

发生在境外的证券欺诈和交易行为在美国境内产生的影响需要具备可预见性和实质性,这样的要求在Dodd-Frank法案中再一次得到重申。[57]除可预见性和实质性之外,在Continental Grain (Australia) Pty., Ltd.案中,法院要求境内影响需要是由境外行为直接引发的。[58]《美国对外关系法重述(第三版)》也持有这种观点。因此,只有当境外行为在一国领土范围之内产生实质性的、直接的、可预见的(substantial, direct, and foreseeable)结果时,一国才可以主张域外管辖权。[59]

综合各法院判例及法规的观点来看,即使是证券交易和欺诈行为均发生在美国境外,美国证券法仍然有进行域外管辖的空间,只是要求美国境内的证券市场或者是投资者需要受到该行为的有害影响。这样的境内影响不得是一般影响,需要由享有相关利益的投资者能够具体感知,且该影响应当具有实质性、直接性和可预见性的特点。在满足以上要求之后,一项涉外证券诉讼案件才能通过效果测试,证券法的域外管辖才能得以行使。

1. 如何认定实质性影响

行使证券法下的域外管辖权要求境外行为需要在境内产生实质性影响。通常情况下,法院通过逐案分析的方式确定境外行为是否在美国境内产生重大影响、实质性效果。[60]美国法院曾对实质性影响作出过界定,认为如果境外行为影响到了在美国注册并上市交易的股票,且损害了美国投资者利益,该行为将会被认定为在美国境内产生了实质性影响。[61] 虽然法院就实质性影响给出了定义,但事实上在具体案件的审理中,他们仍倾向于以相对保守的方式来解释何为实质性[62]以下两个案件则将反面论证何种境内影响将被认为不具有实质性

本文所要讨论的第一个案件为IIT v. Vencap案,本案原告IIT是一家根据卢森堡法律设立的信托公司,其管理人为一家英国公司,而这家英国公司的总经理Graze是一位居住在伦敦的美国公民。被告Vencap为一家依据巴哈马法律创立的风投公司,其创始人Pistell为一位居住在巴哈马的美国公民。GrazePistell曾在伦敦就IIT投资Vencap问题进行了协商,并达成一致意见。随后,一家美国律师事务所提供了相应的协议草案,并交由Pistell的律师进行审核。由于Pistell在使用Vencap资金方面存在一些问题,原告IIT则向美国法院提起诉讼,指控其涉嫌欺诈和挪用资金。[63]原告主张Pistell的行为在美国境内产生了实质性影响,可以通过效果测试标准,但法院却否认了这种观点。法院认为,真正因挪用资金和证券欺诈受有损失的为信托公司IIT,虽然约有300名的美国公民和居民为IIT的基金份额持有人,并受有300万美元的损失,但这种影响并不能称得上具有实质性。因为,IIT的基金份额并非有意专门向美国投资者们提供,其在招股说明书中已经写明基金份额不向美国公民或居民出售,且300名美国投资者所遭受的300万美元损失仅占整个信托资产的0.5%[64]美国投资者们所遭受的此种程度的损失并不能称得上为具有实质性的境内影响。

第二个案例与前者有一定的共同点。在该案中,原告Interbrew 为一家比利时组织,其主张在收购加拿大Labatt公司时,因该公司控股股东Brascan公司的虚假陈述,其付出了不合理的收购价款而受有损失。该案中各当事人均非美国公司,且证券交易和证券欺诈行为都发生在加拿大境内,法院若想行使管辖权只得审视本案是否可以通过效果测试。法院认为,原告在进行股份收购时确实吸引了387名美国居民参与其中,但这些投资者为持有Labatt公司25%股份的股东。他们并非是被告欺诈计划的目标受害者和实际受害者。唯一可能促使法院参与此案审理的理由是确保维护市场的公平和诚信,但前文已经提及,证券法域外管辖要求享有利益的美国投资者能够感受到具体的影响,一般性影响并不足以引发域外管辖。因此,本案并没有通过效果测试,法院也不享有相应的管辖权。[65]

所以有学者总结称,法院一般通过两个层面的分析来确定境内实质性影响。第一,要满足境内利益(interests in the United States)受损的要求,通常情况下原告需要为美国居民;[66]第二,原告必须证明证券欺诈是针对美国居民进行的,且美国居民受有实际损失。就受损投资者整体来看,若受损的美国投资者仅占较小的比例,而外国投资者占绝大多数时,法院通常持有保守观点,认为该情形并不能满足实质性的要求。[67]

2.何谓直接性要求?

在了解美国法院如何界定实质性要求后,本文将分析何谓直接性可预见性要求。不过,遗憾的是这两项规定虽然写入《重述(第三版)》之中,司法实践中法院也对域外行为的国内影响提出了这两点要求,但却都没有去解释这两者具体内涵究竟为何。[68]虽说在证券法域外管辖案件中没有具体解释这两项要求,但这两个问题在反垄断法域外管辖领域曾有相关的规定和讨论,可供参考借鉴。

美国国会于1982年通过《对外贸易反托拉斯促进法》(以下简称FTAIA),旨在限制美国反托拉斯法的域外管辖范围。根据FTAIA的规定,若境外的反竞争行为不能对美国商业产生直接的、实质性的和可合理预见的影响时,境外行为将不受该法管辖。[69]关于直接性要求,法律条文没有进行详细规定,司法实践也存在较大分歧。

LSL Biotechnologies案中,第九巡回上诉法院认为,直接性要求对美国境内商业产生的影响应该是境外行为的直接后果immediate consequence)。如果影响有赖于不确定介入因素的话,该影响将无法界定为直接产生的。[70]

第二、第七巡回上诉法院则认为直接后果标准过于狭窄,将会限缩美国反托拉斯法的适用范围,主张采用合理近因关系reasonably proximate causal nexus)的思路理解直接性要求。[71]正如侵权法中规定,如果损失和行为之间的关联过于遥远,那么该损失将无法获得赔偿。同理,如果境外行为与国内商业影响之间的关联过于遥远,那么美国的反托拉斯法也无法规制该境外行为。[72]

有美国学者则认为可以借鉴侵权法中的风险范围标准来解释直接性要求。风险范围标准要求将行为者的责任限定在其行为产生的一系列损害范围内。[73]在此标准之下,法院将审查境外行为和美国市场影响之间的逻辑关系,当美国市场中的影响已经超出境外行为可能产生的风险范围时,两者之间将不具有直接联系,法院也不得主张行使管辖权。[74]

总体而言,无论是直接后果合理近因还是风险范围标准,都是将直接性要求放置在因果关系的层面上进行分析,只是三者的分析重点不同。直接后果要求行为对于损害结果而言有直接引发的作用,若行为发生之后介入了一项新的独立原因,且该原因引发后续的损害后果,那么损害则无法构成原行为的直接后果;合理近因则考察境外行为和境内影响之间的关联是否过于遥远,具体分析过程中通常会包含相应的政策分析和价值判断;风险范围标准则重在考察国内影响是否已经溢出了境外行为的风险范围,在此层面上考虑因果关系是否成立。

3.关于可预见性的要求

可预见性同样是法律因果关系层面上的概念,用以限制行为人的责任承担范围。[75]按照程序正义的要求,将效果原则的适用范围限定在境外行为人能够预见境内影响的情形。若一国可以管辖偶然产生境内影响的境外行为,行为者需要为其完全不可预见的交易后果负担责任,这对于境外行为人而言显然并不公平。因此,在通过效果测试标准确定管辖权时,需要要求境外行为人在实施行为时能够预见到给境内投资者以及证券市场带来的损害。[76]对于偶然发生、超出行为人合理预期范围的损失,行为人不需要承担相应赔偿责任。在Animal Science Products一案中,法院重申了这种观点:通过效果测试标准确定法律的域外管辖权时,需要满足可预见性要求。具体而言,可预见性要求境内影响可以被行为人合理预见,该影响不能仅是一种巧合或者是偶然发生的情形(a mere incidental occurrence)。[77]

四、我国《证券法》域外管辖标准与具体适用

(一)效果原则能够满足我国域外管辖的基本要求

1. “交易标准难以满足当前的需要

采用交易标准,将一国证券法的管辖范围限定在本国域内,最为契合场所支配行为的法谚,可以促使行为人对自身行为风险作出充分、有效的预测,同时也能在极大程度上减少与其他国家发生管辖权冲突的可能性。加之当时的跨境证券交易活动并不普遍,因而,在证券法立法之初,采纳交易标准,限制内国证券法的管辖范围成为各国普遍采用的做法。但伴随着证券交易的全球化发展、跨国公司的快速崛起以及新经济的出现,各类跨境证券欺诈行为也开始粉墨登场,在跨境监管合作机制难以有效运作的背景之下,仍然固守交易标准,限制一国证券法的域外管辖已经难以满足保护本国投资者合法权益、维护国内证券市场秩序的需求。[78]在此背景之下,扩大一国证券法的管辖范围,赋予其域外管辖权利的做法也逐渐被各国接受。

不再严守交易标准,在一定条件下赋予证券法域外管辖的权利,已在中国新《证券法》中得到确认。因而,证监会作为公共执法机关能据此进行域外执法,在私人诉讼领域,中国《证券法》也能够作为准据法得以使用。

但通过前文对美国证券法域外管辖现状的介绍,仍留有一个小问题尚需回应,即是否有必要像美国一样在证券法域外管辖问题上采用二分的做法。在私人证券诉讼中仍保留交易标准,仅在公共执法领域赋予法律域外管辖权?

事实上,这种证券法管辖标准的二分途径很难在理论上站得住脚。美国法院通常将涉外证券欺诈诉讼案件中的法律适用识别为公法问题。[79]对于由美国证券交易委员会和司法部提起的诉讼,将其识别为公法问题这是容易理解的。而对于私人投资者提起的诉讼来说,法院也倾向于将其识别为公法上的问题,理由在于投资者提起诉讼的目的虽然是为了获取民事赔偿,但事实上却促使相应的责任主体遵守证券法规定,提起诉讼的投资者成为了法律执行机关的代理人[80]既然两种诉讼都可以被识别为公法层面上的问题,却在管辖权问题上适用不同的标准确实让人捉摸不清。

不过,有学者也曾表示过对二分路径的认同,理由在于美国的证券集团诉讼具有滥诉的倾向,出于司法经济的考量,因此在行为测试标准下只允许美国证券交易委员会和司法部提起诉讼,而否定私人诉讼的可能性。[81]不过,该学者只赞同在行为测试标准下的二分路径,认为在效果测试标准下私人诉讼和公共执法仍然可遵守着相同的规则。

本文认为,美国证券法域外管辖二分现象的出现,主要源自Morrison案与Dodd-Frank法案之间的尴尬衔接,并不具有真正的理论支撑。即便是出于司法经济的考量,学者们也并不反对当境外证券欺诈行为损害境内投资者权益时,投资者有权提起诉讼。况且,司法经济的考量是建立在美国证券集团诉讼具有滥诉倾向之上的。中国的新《证券法》中虽也建立了证券集团诉讼制度,但由于该诉讼制度并不像美国证券集团诉讼一样由律师主导、采用风险代理机制,滥诉的可能性相对而言较小。当境外证券欺诈行为损害中国境内投资者权益时,赋予证券法域外管辖的权利,统一公共执法和私人诉讼的标准,更为符合证券法保护投资者的立法本意。因而,本文并不赞同证券法域外管辖标准的二分路径,交易标准也难以适应证券交易国际化背景下的跨境监管和投资者保护需求。

2. 当前中国不必急于引入行为测试标准

前文已经提及,在本次中国《证券法》修订的过程中,多名学者撰文建议增加域外管辖制度,具体的适用标准不仅涵盖了新法已经采纳的效果原则,也包括美国目前仍然使用的行为测试标准。那是否意味着中国需要增加行为测试标准以扩大证券法的域外管辖范围呢?对此,本文持否定的观点,主要基于以下考量:

其一,较效果原则而言,行为测试标准的规定更为宽泛、模糊,更易造成一国证券法域外管辖的不正当扩张,引发管辖权冲突,同时证券交易行为人也难以进行有效的预测,大大增加了交易成本。根据Dodd-Frank法案的规定,若发生在美国境内的行为对于跨境证券欺诈活动而言属于关键步骤的话,美国法院则享有相应管辖权。[82]但难题就在于如何界定什么是关键步骤。在最初的Leasco案件中,法院认为证券欺诈行为人曾在美国境内就欺诈活动召开过相关会议,并在境内通过邮件和电话的形式讨论过欺诈问题,因而认为发生在美国境内的行为属于整体欺诈活动中的一个重要环节,满足了行为测试标准要求,法院可以管辖此案。[83]Kasser案的案情与前者类似,在美国境内存在部分证券欺诈行为,但是更大部分的行为其实发生在加拿大、瑞士等地。但法院认为发生在美国境内的行为有效推动了欺诈阴谋的实施,也被认为满足行为测试标准要求。[84]而后一案件经常被指责过于宽泛地解释了行为测试标准,已经偏离了法院所确立的先例。由于缺乏客观、准确的要求,在具体司法实践中,行为测试标准很容易引发管辖权的不正当扩张,引发管辖权冲突。目前,中国处于证券法域外管辖的初步尝试阶段,加之我国证券市场建设时间相对较短,国际化程度相对较低,因而更需要谨慎扩张证券法域外管辖的范围。

其二,则是基于司法、执法经济的考量。经济因素在一定程度上影响到很多法律体系行使管辖权的意愿。[85]行为测试标准下,即便因证券欺诈行为受损的只有外国投资者,只要欺诈行为的重要组成部分发生在本国境内,一国仍有权主张行使管辖权。不过,让一国证券法卷入对跨境交易中的外国投资者保护这是无法想象的。[86]基于司法、执法经济的角度,一国通常也不会在这样的情形下主张行使管辖权。因而,在行为测试标准确立之初,法院要求欺诈行为和国内损害结果需要同时存在。[87]基于司法、执法经济的考量,也应当谨慎适用行为测试标准

其三,回归到美国选择行为测试标准的理论起点来看,其所主张的理由未必成立。避免美国沦为证券欺诈者的避风港湾,防止美国成为证券欺诈的输出国,成为法院采用行为测试标准进行域外管辖最为重要的理论基础。[88]但前文已提及,学者们开始逐渐质疑该观点的合理性。有学者认为即便是发生在美国境内的行为有意向境外输出证券欺诈,但只要证券欺诈的输入国采纳相应管制措施,美国自然也无法成为欺诈行为的输出国[89]采用行为测试标准的另一理由在于,通过惩戒跨境证券欺诈行为能够有效鼓励本国证券行业提升自身道德水平,形成高标准的商业道德,利于本国证券市场的健康发展。[90]不过这个观点显得更为单薄,促进本国证券市场健康发展、提升行业道德,完全可以通过强化本国证券市场监管达到目标,不必大费周折地去管辖只侵害外国投资者权益的跨境证券欺诈行为。

(二)对我国《证券法》域外管辖效果原则适用的完善

就域外管辖适用标准而言,中国新《证券法》采用了效果原则,与美国所用的效果测试标准大体相同。当境外的证券发行和交易行为在中国境内产生扰乱市场秩序、损害投资者权益的效果时,将会受到中国法律的惩戒。单看新《证券法》有关域外管辖权规定的字面表述,其对中国境内影响并没有设置相应的限制条件。这赋予司法和执法机关更大自由裁量空间的同时,也带来管辖权滥用的风险。司法和执法机关可以管辖较为严重的跨境证券欺诈行为,但是囿于有限的司法、执法资源和对国际礼让原则的遵守,因而有必要放弃对于境内影响较小的欺诈行为的规制。[91]所以,本文建议借鉴美国证券法域外管辖效果测试标准的规定以完善我国证券法域外管辖的具体适用,要求仅当中国境内的影响为跨境欺诈行为的实质、直接、可预见的结果时,方可有权主张对欺诈行为行使管辖权。

实质性是一个相对灵活的要求,本身对受到其他很多因素的影响。[92]借鉴美国法院的裁判思路,实质性要求可以通过以下两方面进行判断:其一,要满足境内利益受损的要求。境内损失需要由具体享有利益的境内投资者所感知,该影响不得是一般性影响;其二,证券欺诈活动主要是针对中国境内投资者进行的,一般要求招股说明书中载明该证券向中国投资者出售。就受到欺诈的投资者整体而言,若中国境内的投资者仅占据极小比例,应当认定该情形并不满足实质性要求。[93]

第二个条件要求境内影响由跨境证券欺诈行为直接产生。在判定直接性问题上,美国司法实践和学术理论存有不同的观点,出现直接后果合理近因风险范围标准等不同的判定思路,但总体而言都是将其置于因果关系框架之下进行分析。本文赞同美国学者借侵权法中的因果关系理论去界定直接性的做法。从立法目的来看,侵权法与反托拉斯法、证券法都有着相似的目标,这些法律都试图通过追究行为者的责任以惩戒有害行为,并通过要求行为人对受有损失的一方进行赔偿以弥补其损失。[94]并且,通常情况下,人们也认同证券欺诈属于侵权行为的一种。[95]因此,在构建直接性要求的过程中,可以借鉴我国侵权法中的因果关系理论。

关于侵权法中因果关系的判断标准,国内学说不无争论。目前,我国多数学者认为应当借鉴德国法上的相当因果关系理论。[96]在学者们的大力提倡之下,相当因果关系理论也逐渐受到实务界的重视,不少法院在实践中已逐渐接受该理论。[97]相当因果关系理论认为应当区分两个阶段来考察因果关系的成立:首先需要满足事实上的因果关系,即被诉行为是损害发生不可或缺的条件;其二则重在考察相当性,也称法律上的因果关系,即要求被诉行为实质上增加了损害发生的客观可能性。[98]因而,本文认为可以从相当因果关系理论的角度去界定直接性,首先审查跨境证券欺诈行为是否是境内损害发生必不可少的条件,其次审视欺诈行为增加境内损害发生的客观可能性。

最后,发生在境内的损害需要为跨境证券欺诈行为人合理预见,不能仅是一种偶然的巧合。可预见性是普通法系因果关系理论下的子概念,将行为人责任承担范围限定在其可预见的范围之内,以求公平正义。[99]通常情况下,只要求欺诈行为人能够合理预见损害种类即可,行为人未能合理预见该损失的范围、程度或其发生的方式,则无关紧要。[100]

五、结论

为有效应对证券交易全球化背景下的跨境监管,有效打击跨境证券欺诈行为,保护中国境内投资者的合法权益,维护中国境内市场的稳定秩序,本次《证券法》在修订过程中增设了域外管辖条款。中国新《证券法》确立域外管辖权的同时也带来了两个疑问:其一,这样的域外管辖标准是否恰当,有无必要借鉴美国做法,增加交易标准行为测试标准?其二,这样的域外管辖权标准在具体的适用过程中是否需要增加相应的限制条件?

对于第一个问题,本文否定了美国证券法域外管辖二分的做法,且认为目前完全没有必要引入行为测试标准,现有的效果原则完全可以满足当下中国《证券法》域外管辖的需求。而对于第二个问题,本文认为出于司法、执法经济以及遵守国际礼让原则的考量,在具体实施域外管辖制度过程中应当设置相应的限制条件,并提出可以借鉴美国法中的规定,要求因境外证券发行和交易行为引发的境内影响需要是实质的、直接的和可预见的


[1] 参见邬川:《中国证监会罕见谴责瑞幸造假 或首次使用长臂管辖权》,资料来源:https://new.qq.com/omn/20200403/20200403A0HB1P00.html2020629日访问。

[2] 参见清澄君,《瑞幸无信》,载微信公众号比较公司治理2020629日。

[3] 参见张迈:《调查瑞幸成长臂管辖第一单?证监会可能不会轻易动用》,资料来源:https://view.inews.qq.com/a/20200428A0657G00openid=o04IBAMpqxLPWDKDNB4UN8liNiEE&key=&version=27000933&devicetype=android-24&wuid=oDdoCtz_Rv1DkuiKK2g5Gn6yr9XI&sharer=o04IBAMpqxLPWDKDNB4UN8liNiEE&uid=&shareto=2020629日访问。

[4] 李庆明:《论美国域外管辖:概念、实践及中国因应》,载《国际法研究》2019年第3期。

[5] 孙南申:《跨国证券投资法律适用规则与发展》,载《社会科学》2011年第12期。

[6] See Chung H. Lee, Financial Deregulation and Integration in East Asia, 7 Journey of Asian Economics 785 (1996), p. 785.

[7] See Choi, Stephen J. & Guzman, Andrew T., National Laws, International Money: Regulation in a Global Capital Market, 65 Fordham Law Review 1855 (1997), p. 1857.

[8] 外部性(externality)是指在缺乏任何相关交易的情况下,一方所承受的、由另一方所导致的后果。资本市场同样具有外部性。如证券经营机构的破产倒闭将可能影响整个交易机制的正常运行,引起整个证券市场、金融市场的危机,并通过货币信用紧缩破坏经济增长的基础。参见郭锋主编:《全球化时代的金融监管与证券法治——近年来金融与证券法的理论研究与学术争鸣概览》,知识产权出版社2010年版,第25-26页。

[9] 参见周振春:《论美国证券法的域外适用及其必然性》,载《中北大学学报(社会科学版)》2006年第2期。

[10] 《中华人民共和国证券法(修订草案)》第二条第二款。

[11] 参见周洪钧:《论我国证券法规的域外适用》,载《政治与法律》1997年第1期。

[12] 参见石佳友:《我国证券法的域外效力研究》,载《法律科学(西北政法大学学报)》2014年第5期。

[13] 参见杨峰:《我国证券法域外适用制度的构建》,载《法商研究》2016年第1期。

[14] 参见刘远志著:《跨境证券交易法律监管研究》,法律出版社2019年版,第115页。

[15] 参见刘远志著:《跨境证券交易法律监管研究》,法律出版社2019年版,第84页。

[16] See David L. Ratner, Securities Regulation in a Nutshell, Seattle: West Group, 1996, p. 237.

[17] See Julie B. Rubenstein, Fraud on the Global Market: U.S. Courts Don't Buy It; Subject-Matter Jurisdiction in F-Cubed Securities Class Actions, 95 Cornell Law Review 627 (2010), p. 636.

[18] 参见孙南申:《跨国证券投资法律适用规则与发展》,载《社会科学》2011年第12期。

[19] See Schoenbaum v. Firstbrook, 405F. 2d 204, 205 (2d Cir. 1968).

[20] See Leasco Data Processing Equip. Corp. v. Maxwell, 468 F. 2d 1321-1332 (2d Cir. 1972).

[21] See Itoba Ltd. v. Lep Group PLC, 54 F. 3d 118, 122 (2d Cir. 1995).

[22] 15 U.S.C.§ 78aa

[23] See Morrison v. National Australia Bank LTD., 130 S. Ct. 2869. (U. S. 2010).

[24] 15 USCA §929P (b). 参见中国证券监督管理委员会组织编译:《美国多得-弗兰克华尔街改革与消费者保护法(中英文对照本 下册)》,法律出版社2014年版,第94-97页。

[25] See Richard W. Painter; Douglas, Dunham; Ellen, Quackenbos, When Courts and Congress Don’t’ Say What They Mean: Initial Reactions to Morrison v. National Australia Bank and to the Extraterritorial Jurisdiction Provision of the Dodd-Frank Act, 20 Minnesota Journal of International Law 1 (2011) , p.1.

[26] See 156 Cong. Rec. H5237 (daily ed. June 30, 2010); See Kara, Baquizal, The Extraterritorial Reach of Section 10(B): Revisiting Morrison in Light of Dodd-Frank, 34 Fordham International Law Journal 1544 (2011) , p.1551.

[27] See Lea Brilmayer, The New extraterritoriality: Morrison v. National Australia Bank, legislative supremacy, and the presumption gainst extraterritorial application of American law, 40 Southwestern Law Review 655 (2011) , p. 655.

[28] 参见杜涛:《美国证券法域外管辖权:终结还是复活?》,载《国际经济法学刊》2012年第4期。

[29] See SEC, Study on the Cross-Border Scope of the Private Right of Action Under Section 10(b) of the Securities Exchange Act of 1934, sec.gov, https://www.sec.gov/reportspubs/special-studies/newsstudies2012929y-study-cross-border-private-rightspdf.html, last visited 2020-3-26.

[30] See BornGary B. and Rutledge, Peter B., International Civil Litigation in United States Courts3rd edn., New York: Kluwer Law International1996, p. 491.

[31] See SEC v. Scoville, No. 17-4059, 2019 U.S. App. LEXIS 2316 (10th Cir. Jan. 24, 2019). 

[32] See In re Alstom SA Sec. Litig., No. 03 Civ. 6595 (VM) (S.D.N.Y.Sept. 13, 2010)

[33] See Giunta v. Dingman, 893 F.3d 73 (2d Cir. 2018), Auto Industries Pension Trust Fund v. Toshiba Corp., No.16-56058 (9th Cir. 2018).

[34] See Gregory K. Matson, Restricting the Jurisdiction of American Courts over Transnational Securities Fraud, 79 Georgetown Law Journal 141(1990), pp. 169-171.

[35] See Erez Reuveni, Extraterritoriality as Standing: A Standing Theory of Extraterritoriality Application of the Securities Laws, 43 University of California Law Review 1071 (2010), p. 1133.

[36] See John C. Coffee, Jr., Law and the Market: The Impact of Enforcement, 156 University of Pennsylvania Law Review 229 (2007) , pp. 229-230.

[37] See SEC, letters from U.S. Chamber of Commerce, sec.gov, https://www.sec.gov/comments/4-617/4-617.shtml, last visited 2020-3-4.

[38] See Morrison v. National Australia Bank LTD., 130 S. Ct. 2869, 2895 (U. S. 2010). (Stevens, J., concurring).

[39] See Stephen J. Choi & Andrew T. Guzman, The Dangerous Extraterritoriality of American Securities Law, 17 Northwestern Journal of International Law & Business 207(1996), p. 208.

[40] See Joshua G. Urquhart, Transnational Securities Fraud Regulation: Problems and Solutions, 1 Chicago Journal of International Law 471 (2000) p. 475.

[41] See IIT v. Vencap, Ltd., 519 F.2d 1001, 1016 (2d Cir. 1975).

[42] See Bersch v. Drexel Firestone, Inc., 519 F.2d 974, 992 (2d Cir. 1975).

[43] See IIT v. Vencap, Ltd., 519 F.2d 1001 (2d Cir. 1975). 

[44] See SEC v. Kasser, 548 F.2d 109, 116 (3d Cir. 1977).

[45]  See SEC v. Kasser, 548 F.2d 109, 116 (3d Cir. 1977).

[46]  See Grunenthal GmbH v. Hotz, 712 F.2d 421, 424-425 (9th Cir. 1983).

[47] See Rochelle G., Kauffman, Secrecy and Blocking Laws: A Growing Problem as the Internationalization of the Securities Markets Continues, 18 Vanderbilt Journal of Transnational Law809 (1985), pp. 809, 815-16.

[48] See Gregory K. Matson, Restricting the Jurisdiction of American Courts over Transnational Securities Fraud, 79 Georgetown Law Journal 141(1990), pp. 169-171.

[49] See Note, Predictability and Comity: Toward Common Principles of Extraterritorial Jurisdiction, 98 Harvard Law Review 1310 ( 1985) , p. 1320.

[50] See Tamari v. Bache & Co. S.A.L., 730 F.2d 1103, 1108 (7th Cir. 1984).

[51] See Gregory K. Matson, Restricting the Jurisdiction of American Courts over Transnational Securities Fraud, 79 Georgetown Law Journal 141(1990), pp. 169-171.

[52] See John D. Kelly, Let There Be Fraud (Abroad): A Proposal for a New U.S. Jurisprudence with Regard to the Extraterritorial Application of the Anti-Fraud Provisions of the 1933 and 1934 Securities Acts, 28 Law and Policy in International Business 477 (1997), p. 477, 493.

[53] See Schoenbaum v. Firstbrook, 405F.2d 204 (2d Cir. 1968).

[54] See Bersch v. Drexel Firestone, Inc., 519 F.2d 974, 993 (2d Cir. 1975). Bersch案中所说的一般效果指的是动摇美国国内资本市场的信心、增加美国公司在国外筹资的难度、导致离岸投资行业的崩溃等方面的影响。

[55] See Kauthar SDN BHD v. Sternberg, 149 F. 3d 659, 665 (7th Cir. 1998); Tamari v. Bache & Co. S.A.L., 730 F. 2d 1103, 1108 (7th Cir. 1984).

[54] See Robinson v. TCI/US W. Comm. Inc., 117 F. 3d 900, 905(5th Cir. 1997).

[57] 15 USCA §929P (b).

[58] See Continental Grain (Australia) Pty., Ltd. v. Pacific Oilseeds, Inc., 592 F. 2d 409.

[59] Restatement (Third) of The Foreign Relations Law of the United States §403(2)(a): the link of the activity to the territory of the regulating state, i.e., the extent to which the activity takes place within the territory, or has substantial, direct, and foreseeable effect upon or in the territory.

[60] See Kun Young Chang, Multinational Enforcement of U.S. Securities Laws: The Need for the Clear and Restrained Scope of Extraterritorial Subject – Matter Jurisdiction, 9 Fordham Journal of Corporate & Financial Law 89 (2003), p. 96.

[61] See Interbrew, S.A. v. EdperBrascan Corp., 23 F. Supp. 2d 425, 429.

[62] See Kun Young Chang, Multinational Enforcement of U.S. Securities Laws: The Need for the Clear and Restrained Scope of Extraterritorial Subject – Matter Jurisdiction, 9 Fordham Journal of Corporate & Financial Law 89 (2003), p. 96.

[63] See IIT v. Vencap, Ltd., 519 F. 2d 1001, 1003-1004 (2d Cir. 1975).

[64] See IIT v. Vencap, Ltd., 519 F. 2d 1001, 1006-1007(2d Cir. 1975).

[65] See Interbrew, S.A. v. EdperBrascan Corp., 23 F. Supp. 2d 425, 430.

[66] 原告为美国居民的要求随着Dodd-Frank法案的出台而不具有实际意义,因为根据§929P (b)条款的表述,能够适用效果测试标准提起诉讼的为美国证券交易委员会和司法部,私人诉讼则需要因袭美国联邦最高法院在Morrison案件确立的交易标准。但不可否认的是,这无损于境内利益受损的要求。

[67] See Joshua G. Urquhart, Transnational Securities Fraud Regulation: Problems and Solutions, 1 Chicago Journal of International Law 471 (2000) p. 471, 475.

[68] See Continental Grain (Australia) Pty., Ltd. v. Pacific Oilseeds, Inc., 592 F.2d 409.该案也认为证券法的域外管辖需要满足直接性要求,但是并没有进行具体的阐述。

[69] 15 U.S.C. § 6a.

[70] See United States v. LSL Biotechnologies, 379 F.3d 672, 680 (9th Cir. 2004).

[71] See Lotes Co. v. Hon Hai Precision Indus., 753 F.3d 395, 410 (2d Cir. 2014); Minn-Chem Inc. v. Agrium Inc., 683 F.3d 845, 856-857 (7th Cir. 2012).

[72] See F. Hoffman-La Roche Ltd. v. Empagran S.A., 542 U.S. 155 (2004).

[73] Restatement (Third) of Torts: Liability For Physical and Emotional Harm § 29 (2010).

[74] See Rene H. Dubois, Understanding the Limits of the Foreign Trade Antitrust Improvement Act Using Tort Law Principle as a Guide, 58 New York Law School Law Review 7072013p. 707, 739.

[75] See United States v. LSL Biotechnologies, 379 F.3d 672 (9th Cir. 2004).

[76] See Gregory K. Matson, Restricting the Jurisdiction of American Courts over Transnational Securities Fraud, 79 Georgetown Law Journal 141(1990), pp. 169-171.

[77] See Animal Science Products v. China National Metal & Minerals Import& Export Corporation (702 F.supp.2d 320).

[78] 李堪:《金融监管域外管辖权问题研究及中国的对策分析》,载《上海金融》2013年第6期。

[79] See Andreas F., Lowenfeld, Public Law in the International Arena: Conflict of Laws, International Law, and Some Suggestions for Their Interaction, 163 Recueil Descours 311 (1979) , p. 347.

[80] See Robert W. Hillman, Cross-Border Investment, Conflicts of Laws, and Privatization of Securities Law, 55 Law and Contemporary 331 (1992), p. 340.

[81] See Kun Young Chang, Multinational Enforcement of U.S. Securities Laws: The Need for the Clear and Restrained Scope of Extraterritorial Subject – Matter Jurisdiction, 9 Fordham Journal of Corporate & Financial Law 89 (2003), p. 121.

[82] 15 USCA §929P (b).

[83] See Leasco Data Processing Equip. Corp. v. Maxwell, 468 F. 2d 1326, 1338(2d Cir. 1972).

[84] See SEC v. Kasser, 548 F. 2d 109 (3d Cir. 1997).

[85] []阿瑟·冯迈伦著:《国际私法中的司法管辖权之比较研究》,李晶译,法律出版社2015年版,第40页。

[86] See IIT v. Vencap, Ltd., 519 F.2d 1001, 1016 (2d Cir. 1975).

[87] See Leasco Data Processing Equip. Corp. v. Maxwell, 468 F. 2d 1326, 1338(2d Cir. 1972).

[88] See IIT v. Vencap, Ltd., 519 F.2d 1001 (2d Cir. 1975).

[89] See Rochelle G., Kauffman, Secrecy and Blocking Laws: A Growing Problem as the Internationalization of the Securities Markets Continues, 18 Vanderbilt Journal of Transnational Law809 (1985), pp., pp. 815- 816.

[90] See Grunenthal GmbH v. Hotz, 712 F.2d 424, 425 (9th Cir. 1983).

[91] See Joshua L. Boehm, Private Securities Fraud Litigation after Morrison v. National Australia Bank: Reconsidering a Reliance-Based Approach to Extraterritoriality, 53 Harvard International Law Journal 249 (2012),  p. 289.

[92] See Animal Science Products v. China National Metal & Minerals Import& Export Corporation (702 F.supp.2d 320).

[93] See Joshua G. Urquhart, Transnational Securities Fraud Regulation: Problems and Solutions, 1 Chicago Journal of International Law 471 (2000) p. 471, 475.

[94] See Michael A. Carrier, A Tort-Based Causation Framework for Antitrust Analysis, 77 Antitrust Law Journal 991 (2011), p. 991, 1004.

[95] See Donald H. J. Hermann, Extraterritorial Criminal Jurisdiction in Securities Laws Regulation, 16 Cumberland Law Review(1986), pp. 207, 228.

[96] 参见江平、费安玲主编:《中国侵权责任法教程》,知识产权出版社2010年版,第215-228页;王利明著:《侵权责任法研究》(上卷),中国人民大学出版社2010年版,第381-411页;叶金强:《相当因果关系理论的展开》,《中国法学》2008年第1期。

[97] 有关案例例如关邦仲等诉广东省人民医院医疗损害赔偿纠纷案,广东省广州市中级人民法院(2004)穗中法民一终字第3519号民事判决书;颜丽芬、谢侃诉曾岩、阮赐福、阮景辉人身损害赔偿纠纷案,福建省厦门市思明区人民法院(2005)思民初字第515号民事判决书;夏晔诉泸州泸南中学人身损害赔偿案,四川省泸州市中级人民法院(2005)泸民终字第269号民事判决书。参见程啸著:《侵权责任法》,法律出版社2015年第2版,第228页。

[98] 参见[]克里斯蒂安··巴尔著:《欧洲比较侵权行为法》(下卷),焦美华、张新宝译,法律出版社2001年版,第522-527页;朱岩:《当代德国侵权法上因果关系理论和实务中的主要问题》,载《法学家》2004年第6期。

[99] 参加王泽鉴著:《侵权行为》,北京大学出版社2009年版,第186页。

[100] 参见程啸著:《侵权责任法》,法律出版社2015年第2版,第234页;潘俊:《英美侵权法可预见性规则之溯源、概念与逻辑》,载《法治研究》2018年第5期。

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