【作者】约翰·莱特伯恩（John Lightbourne)
【内容摘要】人工智能不再局限于科幻小说领域。如今，各种各样的公司都在使用机器学习算法的基本形式。此外，先进的机器学习形式越来越多地进入消费领域并承诺优化现有市场。在财务咨询（financial advising）方面，机器学习算法承诺提供每周7天、每天24小时的不间断建议，并显著降低成本，从而为低收入者打开财务咨询市场。然而，机器学习算法的使用也引起了人们的关注。其中，这些机器学习算法是否能够满足现有的对人类财务顾问的受托标准，以及当一个自治算法不能达到受托标准并损害客户的时候，应如何划分义务（responsibility）和责任（liability）。在总结了有关投资顾问的适用法律和机器人咨询的现状后，该报告评估了机器人顾问是否能够达到受托标准，并提出了应对日益复杂的机器学习算法的替代责任方案。
我们认为在1956年夏天进行为期2个月，10人规模的人工智能研究……这项研究的基础是基于这样一种猜想，即学习活动的每个方面或任何其他智力特征原则都可以如此精确地描述，以便机器可以模拟它。[1]
导论
想象一下，这是一个星期五下午，在审查了他的投资组合之后，亚历克斯（Alex）意识到他想要作出一些改变。他打电话给他的财务顾问，直接被转接到语音信箱。他只有一个小账户，而他的顾问则有多位客户。现在是美国东部时间下午3点24分。今天发生任何变化的可能性很小。亚历克斯可能非常喜欢他的财务顾问，但他只是普通人类，在需要的时候可能并不总是有空的。作为一个小账户持有人，与那些高净值客户或家人相比，亚历克斯在他的顾问那里的优先级可能较低。这位顾问可能拥有一个年轻的小家庭。为了平衡高净值客户、亚历克斯和家中幼子的需求可能会导致亚历克斯在相应等级上的优先级下降。亚历克斯很可能直到星期一才收到他的顾问的回复，这并非灾难性的延迟，但在这个轻触智能手表就可以支付晚餐费用的现代化世界中，这是一个不必要的延迟。
智能投顾（robot-advisers）登场了。其提供的这些服务通常使用复杂的机器学习算法来提供每周7天、每天24小时的个性化的投资建议和监控措施。虽然智能投顾的第一次迭代只提供了建议的投资组合分配，[2]但今天的智能投顾已经变得越来越复杂。他们使用算法来构建和管理投资组合以“满足预定义的投资策略”，而人力投资顾问只是监督这些算法。[3]此外，智能投顾通常会提供比人类替代品更低的费率，可能会鼓励低收入投资者进入市场并鼓励现有投资者转换平台。随着智能投顾越来越受欢迎，五家较大的财富管理机构开始关注并开发自己的智能投顾服务。
智能投顾在一个法律体系中运作，这个体系的核心是为客户提供受托人责任。[4]很少有法律概念能像以他人的最佳利益行事受信任的受托人那样有独特的“人味”。可信赖的家庭理财规划师与冷冰冰的计算机算法之间的差异引发了一场关于智能投顾是否能够达到最高标准的受托人义务的激烈辩论，这一最高标准适用于持续为客户提供最佳利益服务的人力投资顾问。
本文探讨了智能投顾是否能达到注册投资顾问的受托人标准，并探讨了当智能投顾达不到标准时，由谁来承担相应的成本。这一分析希望通过进一步考虑在不久的将来可能变得必要的额外责任安排来增加关于这一主题[5] (认为“监管机构应……专注于监管智能投顾的利益冲突”，而不是关注“智能投顾建议的质量”).的研究。随着算法在金融服务中变得更加自主和普遍，本文认为，增加额外的责任计划是合适的。毫无疑问，这次讨论涉及法律应该如何普遍对待人工智能（AI）的问题。因为智能投顾将继续朝着“更强大”的人工智能发展，[6]对未来法律方案的预览不仅是适当的，而且是必要的。 [7]
第一部分总结了投资顾问受托人责任的相关法律。第二部分提供了一个关于机器学习和智能投顾发展的简短历史，展示了一个按时间顺序排列的研究背景，旨在强调这些发展的速度之快。第三部分将现行法律应用于智能投顾，并得出结论，智能投顾工具可以履行受托人的义务。第四部分展示了现行法律中适用于日益先进的算法的差距，并提出了一个可供利用的责任框架。
一、联邦层面的受托人责任
对投资顾问、公司和经纪自营商的相关基本法律义务的了解为评估智能投顾服务的受托能力奠定了基础。虽然许多金融专业人士受不同程度的受托人责任约束，但注册投资顾问的责任是最高的。这已经被充实为三个主要组成部分，要求顾问提供个性化的投资建议、披露利益冲突，并寻求执行最佳的交易。一些智能投顾被注册为投资顾问，因此受到最高受托人标准（highest fiduciary standard）的约束。但经纪自营商也使用智能投顾工具，虽然标准不那么严格。因此，智能投顾似乎受制于不同的标准，具体取决于谁提供这项服务。但是，如果智能投顾能够满足属于投资顾问的最高受托人义务，可以说不那么严格的受托人义务（fiduciary obligations）也会得到满足了。本文着重关注智能投顾是否能达到更高的标准，因此只有投资顾问的受托人义务才与此相关。投资顾问为（客户）投资的健全的管理提供个性化的，“称职的、公正的、持续的建议”。[8]通常，这些人把自己标榜为“理财规划师”，并就客户财务状况的各个方面提供建议。[9]如果个人受雇于一家公司，公司本身在联邦或州一级注册为投资顾问，并对其客户负有受托人责任，而面对客户的雇员则注册为“投资顾问代表”。[10]投资顾问通常会考虑一系列广泛的投资策略，帮助个人在不同类别的证券之间进行选择，解释不同投资计划的税务影响。提供投资建议需要了解客户的个人需求（personal needs）、愿望（wants）和财务状况。例如，客户子女的数量和年龄可以成为顾问的推荐标准。例如，育有年幼子女的父母，与育有十几岁的青少年子女、需要在不久的将来为他们支付大学学费的父母相比，会拥有不同的投资视野。
当然，一些投资顾问并没有提供上述的所有服务，而是提供有关狭义证券的信息和分析。[11]一些顾问为他们的客户管理投资组合，而其他顾问则没有。[12]不幸的是，对于非专业投资者而言，与金融专业人士相关的许多定义——理财规划师、投资顾问、经纪人等可能无法清楚地表明个人提供了哪些服务或适用的注意标准。[13]但是，简单地说，投资顾问根据客户的个人情况提供投资分析和建议。
为了保持投资顾问与客户之间重要且可信赖的关系，国会根据美国证券交易委员会（SEC）的广泛调查，通过了1940年[14]《投资顾问法》。[15]根据该法，投资顾问被定义为“为了报酬，而从事为他人提供咨询服务的任何人……关于证券的价值或投资，购买或出售证券的适当性（advisability）”或“关于在日常业务过程中发布的证券分析或报告”。[16]美国证券交易委员会对此定义进行了广泛的解释。[17]任何符合这一定义的投资顾问必须在美国证券交易委员会注册，并遵守联邦信托标准。[18]该法还规定了一些例外情况，既包括投资顾问的定义，也包括某些投资顾问的注册要求。例如，提供“仅作为经纪人开展业务的附带意见”的经纪人以及未获得任何“特别报酬”的经纪人，不受投资顾问定义的约束。[19]同样，只在同一州内执业和为客户提供服务的顾问可免于在SEC注册。[20]值得注意的是，无论顾问是否必须或确实注册为投资顾问，该法的反欺诈条款适用于符合该法对投资顾问定义的任何人。[21]
如前所述，注册使顾问受制于“投资咨询关系微妙的受托人性质”。[22]联邦法定信托人标准源于一个有“几百年历史的信托法”[23]，并要求顾问遵守“最大诚信，充分和公平地披露所有重大事实”的积极义务（affirmative obligation），以及“‘采取合理谨慎措施以避免误导’ [他们的客户]的积极义务”。[24]国会通过了该法案，以阻止在大萧条之前和期间出现的咨询关系中的滥用行为[25]，但法规对受托人责任的定义足够灵活，可以达到涵盖其他未明确列出的行为，比如“利益冲突，可能会使投资顾问自觉或不自觉地提出一些并非无私的建议”。[26]作为符合联邦信托标准的回报，注册投资顾问在全国范围内运营时无须满足不同州的规定。[27]
虽然联邦法定受托人标准可能未纳入普通法制定的全部受托人标准，[28]但普通法的某些方面已被明确采纳。例如，顾问必须以客户的“最大利益”行事。[29]这包括披露任何可能损害其建议的任何利益冲突，[30]寻求最低成本执行证券交易，[31]并提供具有客户特定财务状况合理基础的“适当”[32]建议。[33]总的来说，这些要求构成了顾问对客户的大部分责任。
二、基于机器学习的金融科技的兴起
在制定法律框架以决定智能投顾的责任时，基础技术的快速发展使得在该框架中建立灵活性至关重要。创新，如人工神经网络的发展以及在生活的各个领域采用技术所激发的大规模数据收集和创造，使机器学习领域以指数级速度增长。期望指数级增长速度无限地持续下去可能是不合逻辑的，但是任何为人工智能开发的法律框架都应该预测未来的增长。下面重点介绍的技术发展历史说明了人工智能领域的增长速度有多快，以及这种增长将持续多久，特别是考虑到现代投资活动增加的情况下。在20世纪50年代，这不过是一种情节设计，如今却成了现实。
（一）机器学习的发展
1950年，计算机科学家艾伦·图灵（Alan Turing）提出了机器具有思考能力的初步建议，但他的意见并没有受到重视。到1955年，一群研究人员聚集在达特茅斯，承诺要研究人工智能。四年后，其中一名研究人员马文·明斯基（Marvin Minsky）在麻省理工学院创建了第一个人工智能实验室。就在此之前，心理学家弗兰克·罗森布拉特（Frank Rosenblatt）于1958年创建了第一个以人脑为模型的人工神经网络。计算机科学家后来采用罗森布拉特的体系为机器学习算法提供结构。
就本文而言，没有必要去理解复杂的人工神经网络，但重要的一点是，神经网络已经开始达到复杂的程度，人类是否能够理解神经网络如何处理信息是值得怀疑的。随着深度神经网络的发展，这些工具在没有人类指导的情况下完成复杂任务的潜力呈指数级增长。
与经典代码不同，程序员为每种可能的场景提供精确的指令，机器学习以“训练”算法为核心。例如，可以通过连续显示癌细胞的程序图片训练人工神经网络识别癌细胞的图像，程序员持续训练算法，直到它不会对癌细胞和非癌细胞进行错误分类。这样做，程序员不需要重写算法；相反，提供额外的图片会增加算法进行未来分类时可参考的数据点目录。很有可能，每个人都在不知情的情况下帮助培训了其中的一种工具。对验证码的响应支持上述的机器学习——测试要求互联网用户通过选择指定类别中的所有图片来验证他们不是机器人，例如，所有汽车的图片。
机器学习的发展可以追溯到20世纪50年代，但由于“计算能力”和可用于此培训过程的数据的增加，深度学习最近才变得可信。最著名的深度学习的例子是IBM的沃森（Watson），它已经“在医疗保健、金融、娱乐和零售等领域工作”，2011年，当它在他们自己的比赛中，轻松击败了《危险边缘》(Jeopardy!美国的电视智力竞赛节目)的两位冠军肯·詹宁斯（Ken Jennings）和布拉德·鲁特（Brad Rutter）时，它在数百万个电视屏幕上爆发了！随着IBM收购了可以说是最负盛名的金融监管咨询公司（Promontory Financial Group），沃森（Watson）继续应对新的挑战，在金融监管方面受到了培训。
投资者也注意到人工智能的进步。微软等技术公司在2016年“为人工智能初创公司推出了新基金”，谷歌在2014年以4亿美元的价格收购了人工智能创业公司DeepMind，似乎有望继续在该领域进行投资。就连传统上不被视为科技公司的福特（Ford）也同意向一家名为Argo AI的人工智能初创企业投资10亿美元。除美国公司外，预计中国风险投资公司也将继续对人工智能进行投资，从而推动自2016年开始形成的新趋势。[34]由于对人工智能的兴趣日益浓厚，市场研究公司Forrester Research预测，2017年对人工智能的投资将增加两倍以上。
人工智能行业发展如此迅速，而且正准备以越来越惊人的速度继续发展，适用的法律制度可能难以跟上。考察人工智能行业的一个特定领域，比如智能投顾领域就提供了一个机会，通过一个具体的例子来评估相关的、更广泛的自治问题。尽管此次调查后提出的监管解决方案可能适用于智能投顾，但许多建议的解决方案适用于人工智能的其他用途。
（二）智能投顾的现状
智能投顾服务最近才开始引起公众的注意，尽管与IBM的沃森（Watson）等深度学习项目的程度不同。因为第一批机器人顾问只提供建议的投资组合分配，然后客户必须自己实施，因此，流行起来的速度较慢，是有道理的。如今，智能投顾服务已经变得越来越复杂，值得公众更加关注。在常见的智能投顾模型中，客户提供相关信息，智能投顾使用该信息构建和管理“满足预定义投资策略”的投资组合。在这种情况下，人力投资顾问退居二线，无论如何，他们目前仍在监督算法。更复杂的智能投顾依靠机器学习算法来获得技能，使它们能够在没有人监督的情况下持续管理客户的投资组合。
无论智能投顾有多复杂，潜在客户在启动服务时都可以期待一个相当标准的流程。在开设智能投顾账户时，客户要回答一系列问题，以制定整体投资策略。[35]因此，智能投顾的建议“受到它从客户端请求和接收的信息的限制”[36]在该范围内，智能投顾建议进行投资证券组合，[37]虽然许多智能投顾仅买卖交易所交易的基金（ETF）。这是许多相似之处的终结。不同的智能投顾已经表现出不同的回报和投资策略。智能投顾在人员参与程度、费用或提供其他相关服务（如“税收损失收割”—tax-loss harvesting）方面也存在差异。智能投顾的这些差异，为适用一种对智能投顾和人工顾问采取“一刀切”的方法的法律制度提出了挑战。
三、将现有法律适用于智能投顾
以电子方式提供金融咨询服务与传统顾问模式不同，但在许多方面，我们对智能投顾的评估与人工投资顾问没有什么不同。[38]
将现有法律应用于智能投顾服务需要回答两个问题。计算机算法是否符合通常适用于人类顾问的相同的受托标准，如果是，谁最终对智能投顾的行为负责？这两种询问，特别是后者，在真正自主的计算机算法的背景下，使我们对人格和责任的概念产生了质疑。无论如何，证券交易委员会（SEC）和金融业监管局（FINRA）的指导意见表明，智能投顾确实能够达到受托人标准。这就引出了一个更复杂的问题，即如何将责任归责。本部分评估了智能投顾满足信托标准的能力，并简要说明了智能投顾是否需要进一步注册为投资公司。
（一）智能投顾能否满足受托人标准？
智能投顾能否达到受托人标准，是机器人顾问支持者和批评者争论的焦点。支持者，比如著名的智能投顾“改良”的创始人乔恩·斯坦（Jon Stein），认为智能投顾符合受托人的标准。[39]美联储理事会前高级顾问梅兰妮·费恩（Melanie Fein）等批评人士批评智能投顾服务机构没有提供明显个性化的投资建议。[40]在审查了多个智能投顾使用条款之后，费恩（Fein）发现，作为投资顾问的低成本替代方案的智能投顾一贯提供免责声明，试图规避强加给人类同行的受托责任。这些免责声明的一些例子包括：“客户理解并同意……客户尚未聘请智能投顾提供任何个人理财规划服务”；[41] “客户负责确定投资符合客户的财务需求的最佳利益”；[42]以及“所有的经纪交易……将被送往智能投顾的经纪人关联公司执行，这可能并不总能获得与其他经纪自营商一样有利的价格。”[43]费恩发现了更多的免责声明，但这些例子充分印证了她的普遍批评，即智能投顾服务不提供传统上被认为是个性化的投资建议[44].，而且他们从事的是“自我交易”。[45]
然而，智能投顾和人类顾问同样面临需要合法执行受托义务的冲突，他们都使用类似的方法来克服这些冲突。因此，设计合理的智能投顾并不比人类顾问能更好地履行受托人责任。投资顾问受托人的三项具体职责——合理推荐适当证券的义务、[46]充分披露利益冲突的义务[47]以及寻求执行最佳交易的义务[48]——将作为例子来说明这一论断。
1. 智能投顾会提供个性化的投资建议吗？费恩可能是正确的，智能投顾无法提供与理想人类顾问相同水平的个性化投资建议。智能投顾只拥有他们要求的和客户提供的信息。客户可能不会提供一些外部投资信息，而人类顾问可能会考虑进一步询问这些信息是否存在，但不是每个人类顾问都是理想的顾问，而不理想并不意味着顾问不能满足最低的受托人标准。
此外，即使智能投顾可以自动重新调整投资组合，智能投顾也不会通过不断与客户接触来持续审查客户的财务状况。根据费恩的说法，这些失败使得智能投顾无法提供个性化的投资建议，因此智能投顾违反了为客户的最佳利益而采取行动的受托责任。
费恩绝不是唯一提出这些论点的评论者。由于“实践中智能投顾的数字化管理软件工具未能全方位考虑投资者的财务状况和目标，”Oranj公司的首席执行官戴维·里昂（David Lyon），同样认为智能投顾“实际上提供的是一种投资经纪服务，因为其无法满足更高的受托人标准”。[49]罗格斯大学（Rutgers University）法学教授、美国证券交易委员会（SEC）前助理总法律顾问阿瑟·拉比（Arthur Laby）警告称，智能投顾无法“解决可能在谈话中出现的微妙之处”。[50]例如，如果客户提及“我可能在未来12个月内继承资产”或“我可能需要照顾生病的父母”，智能投顾或许不会将这些一带而过的表述识别为“影响客户未来现金需求状况的信息”。[51]
作为回应，领先的智能投顾服务公司Wealthfront的首席执行官亚当·纳什（Adam LS.Nash）认为，尽管一些顾问为客户财务生活提供全方位指导，但并非所有顾问都必须这样做。[52]奇怪的是，美国证券交易委员会从未明确说明什么是“个性化投资建议”。[53]美国证券交易委员会在2017年初发布的一份指南更新中，似乎更侧重于确保智能投顾披露其局限性，而不是确保他们采用更全面的方法来评估客户的财务状况。[54]因此，仅仅考虑现有的监管界限，很清楚的是：顾问“必须合理地确定所提供的投资建议适合客户”，但目前尚不清楚的是：使用问卷调查来获取客户信息是否构成一种低于受托人标准的适用性的、不合理的确定方式。[55]
与人类顾问一样，智能投顾必须采取措施确保他们获得“足够的信息，以允许智能投顾”提出合理而适当的建议。[56]这可能包括让客户澄清任何相互矛盾的回应，或者如果他们选择无视顾问的建议，就提供反馈。[57]因此，尽管美国证券交易委员会还没有定义什么是个性化建议，但通过问卷调查获取信息的智能投顾方法即便不能获得足够信息，也很可能不会违反顾问的受托人责任。
人类顾问在收集足够的客户信息方面也面临着挑战，他们需要通过问卷和访谈来获取这些信息。换句话说，就像智能投顾一样，人类顾问依赖于客户提供的信息。只要智能投顾或人工顾问提出正确的问题（这可能只需要提出所有投资顾问通常会问，并澄清相互矛盾的信息），人和机器都可以满足这一受托要求。此外，在不断更新的客户财务状况方面，人类顾问面临着与智能投顾相同的问题。客户与他们的人工顾问不会保持经常的联系，而使用被动投资策略的客户更不可能保持联系。更新客户偏好的程序为客户提供了更新其人工顾问或智能投顾的机会，并传达与其财务目标相关的任何变更。
2.智能投顾是否充分披露了利益冲突？然而，智能投顾公司是否与人类顾问具有相同的潜在利益冲突值得怀疑。这些利益冲突通常发生在顾问建议客户购买金融产品或参与为顾问产生补偿的交易时。费恩言之有理地批评了智能投顾将他们的利益冲突披露在小字里。[58]通常情况下，投资顾问会在他们的“ADV”表格中披露利益冲突，他们必须向美国证券交易委员会提交该表格，并将其提供给客户。[59]对于普通客户来说，表格ADV的部分和其他小册子提醒客户注意顾问的冲突可能不会比小字印刷更具可读性，但它满足了投资顾问“要么消除冲突，要么完全披露……所有与冲突有关的重要事实”的要求。[60]因此，像人类顾问一样，智能投顾可以使用附属经纪人，只要它披露了这种关系，并在冲突发生变化时更新其ADV表格即可。[61]
或许是为了回应费恩的批评，美国证券交易委员会对智能投顾的指导意见强调，虽然智能投顾公司不需要“让客户可以透过投资咨询人员来强调和解释重要概念”，但披露的信息必须让用户看到并理解。[62]一些建议包括使用“交互式文本”或“弹出框”。[63]同样，正如智能投顾公司和人工顾问面临着同样的潜在利益冲突，通过充分的信息披露包括更新其ADV表格，两者都能履行各自的职责。有趣的是，智能投顾的界面可能会比人类顾问更清楚地披露信息。
3. 智能投顾能否满足最佳执行要求吗？最佳执行要求顾问在执行交易的情况下，为客户确定总成本最低的经纪服务。[64]这是一项持续的职责，这意味着顾问应定期审查他们的政策，以确保他们为客户获得最好的交易。[65]如前所述，这项义务并不意味着顾问不能使用附属或特定经纪人，尽管任何利益冲突都必须披露。[66]只要智能投顾服务部门定期审查其执行客户交易的方法（就像人类顾问一样），它就应该不违反这一义务。与上述两项具体职责一样，与最佳执行职责相关的问题既不是智能投顾所独有，也不是不可克服的。
（二）智能投顾应该注册为投资公司吗？
对智能投顾的一个常见批评是，他们可能以未注册的投资公司的身份运营。[67]虽然这与智能投顾是否能达到受托人标准的讨论无关，但本文简短地参与了这一辩论。根据1940年的《投资公司法》，智能投顾显然需要注册并遵守投资顾问的规定，但智能投顾是否也需要注册为投资公司尚不清楚。 [68]这种分析取决于智能投顾是否有资格获得规则3a-4提供的安全港，而后者又取决于智能投顾如何管理其客户的账户。[69]规则3a-4豁免了“根据客户的财务状况和投资目标单独管理客户账户的公司”。[70]鉴于投资公司通常将客户资产“集中”起来， [71]个人管理和集中资产管理之间的区别是很重要的。
当规则3a-4公开征求公众意见时，美国证券交易委员会表示，未将客户资产集中起来的咨询公司不应被归类为投资公司。[72]如果“客户在其账户中保留证券所有权的所有标记”，资产就没有集中起来。[73]对于大多数智能投顾而言，这个标准很容易实现，因为客户账户是独立的，智能投顾服务为每个独立的账户提供个性化的建议。最终，规则3a-4提供了一个非排他性的安全港，因此智能投顾表面上可以通过其他方式免去这些注册要求。[74]此外，美国证券交易委员会还鼓励智能投顾公司“联系工作人员以获得进一步指导，”如果他们担心“独特”模式可能“不会被”规则3a-4处理。” [75]
由于智能投顾服务的个性化特点以及规则3a-4的历史，智能投顾不太可能被要求注册为投资公司。[76]在第3a-4条规则的制定期间，美国证券交易委员会回应说，它主要关注的是这些账户是否是真正分开的，而不是为了投资目的汇集在一起。在这篇报告中描述的智能投顾们显然没有汇总账户。
四、继续推进的基本框架
如果智能投顾能够达到受托人标准，那么当智能投顾不符合该标准时，它就会引发谁应该承担责任的问题。人工智能的出现引发了许多关于法律准人格和相关责任理论的深刻问题，但智能投顾的存在仅仅为了一个目的，即为客户创造和实施财务战略。幸运的是，上面讨论的受托人标准提供了一个适当的责任方案。如果投资顾问代表在注册为投资顾问的公司工作，提供不适当的建议或从与客户的交易中获利，则该代表的行为违反了公司的受托人责任。该公司对违反受托人义务负有责任，因为联邦法下的责任施加在注册为投资顾问的公司身上。[77]
根据美国证券交易委员会的指导意见，智能投顾的糟糕设计——例如，未披露冲突或者算法不准确——可能同样会导致智能投顾的行为违反公司的受托人责任。由于人力投资顾问公司对其代表负有责任，因此智能投顾公司也应承担与其在创建和使用算法方面所起作用相对应的责任。因此，投资者有方法从注册为投资顾问的公司算法造成的伤害中获得赔偿。但是，随着智能投顾变得更加复杂，可能需要一个替代责任方案来填补当前责任框架的空白。本部分首先说明了可能出现这些空白出现的形式，然后探讨了可能的替代责任方案。
（一）列举需要跳出常规来思考的智能投顾责任
正如一种算法所学习到的那样，对于一家投资公司或任何人来说，其选择背后的推理可能都无法解释。如果无法解释这种算法的推理，会影响智能投顾代表客户的行为，很可能会违反公司的受托人义务。目前的智能投顾（robot-advisory）架构并不像用于图像识别等任务的人工神经网络那样复杂。但是，在不久的将来，智能投顾可以被设计为与其他数据收集服务协同工作，从而产生算法复杂性并使智能投顾的行为越来越难以解释，这并不是不现实的。
例如，假设允许智能投顾更好地了解客户的财务状况，智能投顾的算法会从该用户的在线银行账户或Mint等金融聚合服务中收集数据。根据消费者的消费习惯，该算法将学会提出更直接或更深入的问题，以更全面地了解消费者的财务健康状况。如果智能投顾注意到更高水平的娱乐消费，它可能会询问客户是否赚到了更多的钱。或者，如果用户在家庭装修商店花费更频繁和更大的金额，该算法可能会询问是否即将进行翻修或购买新房，以及用户的债务水平是否发生了变化。
基本上，随着算法为跨平台集成而发展，这些能力背后的架构将变得更加复杂，并且可能更难以解释。如果发生这种情况，开发人员必须确保公司仍然可以轻松地向客户解释为什么算法选择进行交易。市场的剧烈震荡会迅速改变算法的加权方案，这可能会影响顾问解释算法行动的能力。
如果机器人顾问提供的服务不仅仅是提供投资建议，那么分配责任就变得更加困难。想象一下，一个智能投顾已经实现了跨平台的集成，当它监视客户的支出模式并向银行报告那些可疑的交易时，它会标记可疑的支出。然后，想象一下当地电力公司作为最近受到黑客攻击的不知情的受害者，这些黑客利用收集到的账户信息向电力公司客户的账户收费。从其他平台收集的数据让算法发现，与电力公司的欺诈交易不断被用户和银行取消。据此，该算法被允许提交报告并取消客户账户上的所有的电力公司费用，其中包括一个合法的未付款。客户因此被收取了滞纳金。
实际上，电费延迟费用可能不足以激励客户对智能投顾提起诉讼。但想象一下，若客户坚持要起诉时所作的论证。这种信用监测服务不属于财务顾问的受托人责任框架，尽管它使用客户的支出模式来更好地为其投资提供建议。因此，受托人标准不提供责任框架。本文的其余部分设想了这种复杂的智能投顾，它被整合到一个人财务投资的多个方面，以评估其他的责任理论。
（二）替代责任计划
在更广泛地考虑人工智能的快速发展时，有必要考虑可以跟上步伐的替代责任理论。当然，随着智能投顾变得更加复杂，这些替代方案也可能适用于智能投顾，以弥补信托框架留下的任何空白。可能的法律计划包括通过立法，创建一个法律制度赋予复杂的人工智能准人格，作为一种划分责任的手段，制定严格的责任方法，为人工智能所有者强制保险，并要求人工智能所有者支付补偿资金。
1.人工智能和准人格。如果智能投顾的算法有效地取代了一个人类雇员的位置，那么为什么法律要以不同的方式对待这两种人呢？采用法律拟制，即人工智能实施本身就是一个准人类，起初可能看起来很牵强，但法律以前曾将其他人工实体（如公司）视为“类人”一样的主体。[88]特别是与只能通过人类代理行事的公司不同，人工智能可以通过技术作出决策并独立行动。
人工智能开发中的明显缺陷可能会使其承担严格责任或产品责任，[79]但是本文认为，即使开发人员做了一切正确的事情，围绕人工智能仍会出现更复杂的问题，因为复杂的人工神经网络会作出自主决策并改变先前设定的推理。例如，一种复杂的智能投顾可能因为市场冲击而重新编程，导致先前设定的计划据此调整其分配、选择标准，或更严格地调整其声明的投资策略。[80]如果这个程序需要采取大的步骤来重新设计自己，那么智能投顾公司是否仍然要承担责任，即便这个项目拥有真正的自治？欧洲议会在其他情况下考虑了这个问题，并建议“从长远来看”，欧盟委员会应该“为机器人和人工智能创造一个特定的法律地位”，在“机器人作出自主决定或与第三方独立互动”的情况下应用。[81]美国也应该效仿。与欧盟一样，美国应调查电子人格如何与其现行的责任方案合作，目标是制订一个准人格的立法方案。 [82]
一般代理法律规定，如果雇员的行为属于“雇佣范围”，雇主可能对雇员的行为负责。[83]该标准意味着该行为通常必须与雇员被雇用执行的行为相同，必须“基本上在授权的时间和空间限制内发生”，并且必须“至少部分地”为雇主服务。[84]在法律拟制的情况下，人工智能是一个准人类，在许多情况下可以适用替代责任。测试的结果将是，这个自主的决策者是否至少在一定程度上为利用它的公司服务。很难想象出现人工智能没能至少在一定程度上为雇主服务的情况，因为机器学习算法将不间断地工作以达到对雇主有利的特定目标。
该理论认为机器学习算法在赋予责任（imparting liability）之前是一个独立的实体。如果一个算法在努力实现其创建者的目标时伤害一个人，那么责任就会指向最有效地承担损失的一方，在这种情况下是该公司，它从该算法中受益并将其释放到公众身上。这会激励公司监督算法，并确保它符合适用的法律。与此同时，与严格责任不同的是，该提议不会自动将责任施加给公司，因为责任取决于算法的操作。很可能责任几乎总是放在公司，但如果算法被黑客攻击，这种方法可以让公司逃避责任——从而超出其“雇佣”的范围——或者如果算法自主重新设计的程度如此明显，令社会不再相信雇主真的有过错。
2.严格责任。对于采用严格的责任框架，存在令人信服的理由。尽管采用纯粹的严格责任规则似乎是一种目光短浅的做法，考虑到上面提到的机器人顾问的独立性，神经网络很快就达到了一个点，在这个点上，我们无法正确理解模型是如何产生某种结果的。一方面，智能投顾可以采取与其公司原始指示相去甚远的方式行事，以致让公司对此负责似乎是不公平的。另一方面，如果公司没有实施该算法，该算法就不具备伤害他人的能力。此外，一家较大的公司能够更好地承担任何损失，因为该公司将从算法的使用中获利。
雇主可以从使用人工智能中受益，因为他们避免为算法支付工资和适用的税费。这些节省下来的成本，使雇主能够承担因人工智能的实施而造成的伤害。当然，围绕使用人工智能建立起来的公司并不一定拥有比其同行更高的利润率，因为它们往往提供比竞争对手成本更低的替代产品。智能投顾就是一个很好的例子，这些成本节约解释了为什么他们的服务要比他们的同行便宜得多。
欧盟的严格责任框架涵盖了“由于机器人的制造缺陷造成的损害，条件是受伤人员能够证明实际损害、产品缺陷以及损坏与缺陷之间的因果关系。”[85]欧洲议会也承认，随着机器人技术和人工智能发展到他们“自主地从他们自己的变量经验中学习并以独特和不可预见的方式与他们的环境互动”的程度，“严格责任可能不再合适。”[86]在分配责任后，欧洲议会提出了一些替代方案，例如要求雇主和所有者购买保险计划或支付赔偿基金，从而为所有者提供有限责任，并为受害者提供恢复手段。[87]
虽然严格责任在产品责任情景中可能很有效，但在美国，目前的严格责任制度通常禁止对纯粹经济损害的索赔，因此可能不适合可以只造成经济损失的智能投顾。[88]因此，在针对智能投顾的指控中，原告必须说服法庭承认投资组合价值的损失是财产损失。在其他情况下，比如离婚，股票投资组合通常被视为财产，[89]但目前尚不清楚法院对这一论点有多开放，特别是因为承认投资组合是民事侵权诉讼的财产，似乎会让州法院在更大范围内对证券诉讼打开大门。
即使法院接受这样的理论，严格责任也可能削弱创新。因此，美国立法者应该寻求可以补救受损金融消费者的替代责任方案，并鼓励对算法严格监督，同时又让那些承担巨大责任的公司受到负面激励或破产。
3.强制保险和赔偿基金。其他确保付款的机制，例如为雇主和人工智能的所有者强制保险或要求支付赔偿基金，可以减轻严格责任规则可能削弱创新的担忧，特别是如果这些付款要求与开发人员的有限责任相结合——正如欧洲议会的提议。这些机制运作方式与工人赔偿基金类似，因此使用人工智能的雇主可以将使用这些程序的成本节省的一部分来使这一基金运作起来，使之成为面对侵权责任的盾牌。 [90]
这种方法似乎是最可行的。人工智能的使用可以节省成本，虽然这些节省的成本通常会转嫁给消费者，但这些节省的一部分将用于支付保险费或赔偿基金。作为回报，如果人工智能开发并参与一项行动，若公司无法合理预见，且不存在任何设计缺陷，那么公司只承担有限责任。受害方可以获赔所有或一定比例的实际和可证明的损失。公司不对任何偶然或间接损害负责。此外，每项索赔的总数可以限制在一定额度内。这适当地把监督人工智能的责任施加给了公司，但也鼓励在人工智能以真正自主和不可预见的方式行事的情况下通过限制总责任来试验复杂的神经网络。
严格责任似乎在保护创新和受害者赔偿之间取得了不恰当的平衡，除了严格的责任之外，这一赔偿方案还应在以上讨论的备选方案的基础上进行分层。如果这种赔偿方案适用，在发生损害的情况下，根据联邦信托标准以及任何适用的州法律受托标准，公司将对任何违反受托人义务的行为负责。并且，对于超出受托人义务范围的行为，公司将对根据现有的代理理论归因于公司的行为负责，因为法律把自动算法和机器作为准自然人（quasi-persons）。此外，当算法的行为超出代理法的范围时，受害方将有权获得赔偿基金。因此，该公司被激励重组该算法，但它不会被迫破产。创新可以继续，受害方也可以获得一些救济。
五、结论
随着机器学习算法变得越来越先进，消费者应该期望看到更多的算法以创新的方式被使用。智能投顾只是这些算法取代传统“人类”角色的又一个例子。当劳工部为处理《雇员退休收入保障法》（Employee Retirement Income Security Act）账户的财务顾问和经纪人提出适当的受托人标准时，智能投顾对这一改变表示欢迎，认为他们已经达到了上述标准。[91]这导致许多金融专业人士和法律评论人质疑机器算法如何才能达到这个标准。
然而，正如本文所述，智能投顾达到这一受托人标准的可能性并不比人类顾问低。在美国证券交易委员会和美国金融业监管局（FINRA）最近发布的指导意见的帮助下，机器人咨询公司可以设计自己的程序，以减轻引发受托人标准的担忧。因此，受托人标准为现有的智能投顾提供了一个完善的责任方案，确保不符合标准的算法的受害者能够从最能承担成本的注册投资顾问那里得到补偿；也就是这家公司。
随着机器算法变得越来越复杂，法律将始终面临这样一个问题：对于越来越独立、真正自主的决策制定者来说，谁应该承担责任？因此，美国应该追随欧洲的脚步，为自动机器设计一个法律制度。随着这一方案的制订，替代责任制度，如实施赔偿基金，可以确保自动机器的受害者得到救济。这些方案还可以通过提供有限责任以换取对基金的付款来为制造商和开发商提供一些保护。
无论采用何种方案，立法者都不应采纳快速解决方案，并且也不应该在未能调查源自真正的自主算法的更微妙的法律问题基础上采取长期解决方案。因此，美国法院和国会应该采取措施，建立一个适当的法律框架，如上文所述的强制保险或赔偿计划，并采取能够应对这种日益复杂情况的变革，从而为建立一个能够处理真正自主技术的法律制度铺平道路。
注释＝*John Lightbourne, Algorithms & Fiduciaries: Existing and Proposed Regulatory Approaches to Artificially Intelligent Financial Planners, 67 Duke Law Journal 651 (2017).
**李诗鸿，华东政法大学国际金融法律学院讲师，本文系2015年度国家法治与法学理论研究项目：《股东权利延展性的法理研究》（15SFB3022）；2016年度国家社科基金项目：《股东权利延展性的法律问题研究》 （16CFX056）；华东政法大学校级课题《股东权利延展性的法律问题研究》阶段性成果。
***缪因知，中央财经大学法学院副教授。
[1]John McCarthy, Marvin L. Minsky, Nathaniel Rochester & Claude E. Shannon, A Proposal for the Dartmouth Summer Research Project on Artificial Intelligence, AI MAG., Winter 2006, at 12, 12 (复制达特茅斯研究人员在1955年8月31日起草的提案)。
[2]The Expansion of Robo-Advisory in Wealth Management, DELOITTE 2-4 (Aug. 2016), https://www2.deloitte.com/content/dam/Deloitte/de/Documents/financial-services/Deloitte-Robo-safe.pdf \[https://perma.cc/49S3-52Y2\].
[3]Id.at 2–3.
[4]由于智能投顾为了获得报酬而提供投资建议，因此，除了某些例外情况外，根据1940年的《投资顾问法案》(Investment Advisers Act)，智能投顾必须注册为投资顾问, 15 U.S.C. §§ 80b-1-80b-21 (2012).
[5]See generally, e.g.,Megan Ji, Note, Are Robots Good Fiduciaries? Regulating Robo-Advisers Under the Investment Advisers Act of 1940, 117 COLUM. L. REV. 1543, 1545
[6]强大或真正的人工智能(AI)是指与人类智能相似的人工智能状态。
[7]本文对于是否会达到“真正的”AI没有任何立场。它确实假设随着机器学习的进步，过程和确定将变得更加自主和独立，从而不需要人类对算法进行直接控制。一些机器人咨询服务在某种程度上已经是这样了。
[8]U.S. SEC. & EXCH. COMMN, Report of the SEC, Pursuant to § 30 of the Public Utility Holding Company Act of 1935, on Investment Counsel, Investment Management, Investment Supervisory, and Investment Advisory Services, H.R. Doc. No. 76-477, at 23 (1939) (省略内部引用).
[9]Investment Advisers: What You Need to Know before Choosing One, U.S. SEC. & EXCHANGE COMMISSION (Aug. 7, 2012), https://www.sec.gov/investor/pubs/invadvisers.html [https://perma.cc/9W26-JRKQ] [hereinafter SEC, What You Need To Know].
[10]15 U.S.C. § 80b-3a(b)(1)(A) (2012); 17 C.F.R. § 275.203A-3(a)(1) (2017);see Investment Advisor Guide, N. AM. SEC. ADMIN. ASSN, http://www.nasaa.org/industry-resources/investmentadvisers/ investment-adviser-guide [https://perma.cc/63RL-EP62] (“重要的是要注意投资顾问公司持有注册/许可证但投资顾问代表是代表注册/许可投资顾问公司提供服务的个人。”). 投资顾问代表在公司所在地的州注册，并可能受到“不同的州注册、许可或资格要求的约束”。U.S. SEC. & EXCH. COMMN, Study on Investment Advisers and Broker-Dealers, at iv (2011), https://www.sec.gov/news/studies/2011/913studyfinal.pdf [https://perma.cc/3M9Q ZW9E] [hereinafter SEC STUDY].
[11]SEC, What You Need to Know.
[12]Id.
[13]这是美国证券交易委员会（SEC）鼓励潜在投资者寻求和质疑他们正在考虑投资的理财规划师或顾问的原因之一。Id.; see also SEC STUDY, at i (“散户投资者（Retail investors）通常不了解这些差异或他们的法律影响。许多投资者还对适用于投资顾问和经纪自营商的不同标准感到困惑。投资者的困惑一直是监管机构和国会关注的焦点。”).
[14]Investment Advisers Act of 1940, 15 U.S.C. §§ 80b-1–80b-21 (2012).
[15]SEC v. Capital Gains Research Bureau, Inc., 375 U.S. 180, 187 (1963) (“委员会进行了详尽的研究和报告，其中包括审议投资顾问和投资咨询服务。”).
[16]15 U.S.C. § 80b-2(a)(11).
[17]See, e.g., The Maratta Advisory, Inc., SEC No-Action Letter, Fed. Sec. L. Rep. p.77,035 (July 16, 1981) （确定在不提及任何有价证券名称的情况下“不时提供一般市场时机建议”，仍可根据该法成为投资顾问）。
[18]15 U.S.C. § 80b-3(a).
[19]Id.§ 80b-2(a)(11). 然而，美国证券交易委员会将仔细审查任何投资建议是否真的与经纪服务有关。See Financial Planning and Advisory Services, SEC No-Action Letter, 1979 WL 13190, at *1 (Dec. 11, 1979) (定义“投资顾问”包括“向客户提供与其作为保险经纪人的主要活动有关的“财务规划”和“一般投资咨询服务”).
[20]15 U.S.C. § 80b-3(b)(1). 由于互联网的出现，大多数投资顾问和当然的任何金融科技公司都会迎合某个州以外的个人。因此，一家智能投顾公司可能需要在美国证券交易委员会注册，除非它管理的资产少于1亿美元。Id. § 80b-3(a)(2)(B).
[21]Id.§ 80b-6; United States v. Miller, 833 F.3d 274, 283 (3d Cir. 2016) （“该法禁止‘任何’投资顾问欺诈，无论其是否注册。”）。请注意，这会将反欺诈条款适用于免于注册但符合投资顾问定义的个人。它不会将反欺诈条款适用于特别豁免了投资顾问定义的个人。Miller, 833 F.3d at 280-84.
[22]SEC v. Capital Gains Research Bureau, Inc., 375 U.S. 180, 191 (1963) (内部引用省略).
[23]Arthur B. Laby, Fiduciary Obligations of Broker-Dealers and Investment Advisers, 55 VILL. L. REV. 701, 717 (2010).
[24]Capital Gains, 375 U.S. at 194 (Quoting William L.Prosser, Handbook of the Law of Torts 534–35 (1955); then Quoting 1 Harper and James, The Law of Torts 541 (1956)).
[25]SEC v. Wall St. Transcript Corp., 422 F.2d 1371, 1376 (2d Cir. 1970) (“该法205节、206节和207节中所载的实质性条款旨在消除在该法颁布时被认为存在滥用行为的若干具体做法。”). 哈兰·斯通大法官（Harlan Stone）在1934年指出，大萧条时期出现的大多数问题“都归因于未能遵守受托人原则，即‘一个人不能侍奉两个主人’这一古老的圣经信条”。Harlan F. Stone, The Public Influence of the Bar, 48 HARV. L. REV. 1, 8 (1934).
[26]Capital Gains, 375 U.S. at 191–92.
[27]15 U.S.C. § 80b-18(b), (c) (2012). 州法规的一个共同点是保留资本的要求。Compare Alabama, N. AM. SEC. ADMIN. ASSN., http://www.nasaa.org/industry-resources/investment-advisers/ia-switch resources/state investment-adviser-registration-information/alabama \[https://perma.cc/6P32-R6S3\] (stating an investment adviser must maintain $10000 or a surety bond for $50000 in Alabama), with New York, N. AM. SEC. ADMIN. ASSN, http://www.nasaa.org/industry-resources/investmentadvisers/ia-switch-resources/state-investment-adviser-registration-information/new-york \[https://perma.cc/M3TU-WWSU\] (声明投资顾问不需要在纽约持有任何形式的债券).
[28]联邦判例法支持联邦信托标准不是采用累积的州判例法的观点。See, e.g., Laird v. Integrated Res., Inc., 897 F.2d 826, 837 (5th Cir. 1990) (说明顾问的受托人责任是一个“发达的联邦标准”，“不要求参考……州信托关系法”)；Steadman v. SEC, 603 F.2d 1126, 1142 (5th Cir. 1979) (认为尽管资本利得将受托人义务解释为否定了证明信义的必要性，但这并不意味着该法是“触及所有违反信义信托的行为的工具”).
[29]SEC STUDY,at 22 (“顾问的忠诚义务要求顾问为其客户的最佳利益服务……”).
[30]Belmont v. MB Inv. Partners, Inc., 708 F.3d 470, 503 (3d Cir. 2013) (“因此，联邦信托标准侧重于避免或披露投资顾问与咨询客户之间的利益冲突。”); see also Information for Newly-Registered Investment Advisers, U.S. SEC. & EXCHANGE COMMISSION (Nov. 23, 2010), https://www.sec.gov/divisions/investment/advoverview.htm \[https://perma.cc/JFP5-BCE8\] (说明顾问有基本义务为客户的最佳利益行事，并为客户的最佳利益提供投资建议).
[31]17 C.F.R. § 275.206(3)-2(c) (2017) (确认有责任“为特定交易寻求最佳价格和执行”).
[32]See George E. Brooks & Assocs., Inc., Investment Advisers Act Release No. 1746, 1998 WL 479756, at *4 (Aug. 17, 1998) (针对一位为厌恶风险的老年客户购买高风险证券的顾问而提起诉讼).
[33]See Alfred C. Rizzo, Investment Advisers Act Release No. 897, 1984 WL 470013, at *3 (Jan. 11, 1984) (“注册投资顾问…需要有一个合理的基础为他提供投资建议”).
[34]2016年，“受到中央政府授权”鼓励对创业公司投资的刺激，中国风投公司对人工智能初创企业的投资增加了19%，比上年增加了310亿美元。Huileng Tan, Artificial Intelligence to Drive China VC Investments in 2017: KPMG, CNBC (Jan. 18, 2017, 11:57 PM), http://www.cnbc.com/2017/01/18/artificialintelligence-to-drive-china-vc-investments-in-2017-kpmg.html[https://perma.cc/K9WJ-389W].
[35]U.S. SEC. & EXCH. COMMN, Division of Investment Management, Guidance Update: Robo-Advisers, No. 2017-02 (Feb. 2017) [Hereinafter SEC GUIDANCE UPDATE].
[36]Office of Invr Educ. & Advocacy, Investor Bulletin: Robo-Advisers, INVESTOR.GOV (Feb. 23, 2017), https://www.investor.gov/additional-resources/news-alerts/alerts-bulletins/investor-bulletin-robo-advisers [https://perma.cc/9V3P-GL9M].
[37]Id.
[38]Mary Jo White, Chairman, SEC, Keynote Address at the SEC-Rock Center on Corporate Governance Silicon Valley Initiative (Mar. 31, 2016), https://www.sec.gov/news/speech/chair-white-silicon-valley-initiative-3-31-16.html [https://perma.cc/8KZG-APJR].
[39]Betterment’s Public Comment to the DOL: No More Conflicted Advice, BETTERMENT (Sept. 25, 2015), https://www.betterment.com/resources/inside-betterment/betterments-publiccomment-to-the-dol-no-more-conflicted-advice [https://perma.cc/VQ26-LXXE] (说明改进的“精确、一致和无冲突的算法会向客户推荐如何实现他们的目标，并根据每个客户的个人情况量身定制”).
[40]Melanie L. Fein, Robo-Advisors: A Closer Look 8 (June 30, 2015) (未刊稿), https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstractid=2658701 [https://perma.cc/75TF-3UF6].
[41]Id. at 9.
[42]Id.
[43]Id. at 15.
[44]Id. at 8
[45]Id. at 15.
[46]Alfred C. Rizzo, Investment Advisers Act Release No. 897, 1984 WL 470013, at *3 (Jan11, 1984).
[47]SEC v. Capital Gains Research Bureau, Inc., 375 U.S. 180, 187 (1963).
[48]SEC STUDY, Melanie L. Fein, Robo-Advisors: A Closer Look 8 (June 30, 2015) (未刊稿), at 4, https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2658701 ［https://perma.cc/75TF-3UF6］., at 28.
[49]Melanie Waddell, Can Robo-Advisors Really Be Fiduciaries?, THINKADVISOR (Nov. 30, 2015), http://www.thinkadvisor.com/2015/11/30/can-robo-advisors-really-be-fiduciaries \[https://perma.cc/EVQ2-TA8F\]. 然而，智能投顾不太可能只能以经纪人的身份注册。1985年，美国证券交易委员会表示，使用考虑“投资者特殊情况”的统计工具提供“关于证券的一般或具体建议”的公司必须注册为投资顾问。 Computer Research Language, Inc., SEC No-Action Letter, Fed. Sec. L. Rep.78,185, 1985 WL 55756, at *1 (Nov. 26, 1985).
[50]Tara Siegel Bernard, The Pros and Cons of Using a Robot as an Investment Adviser, N.Y. TIMES (Apr. 29, 2016) (内部引用省略), https://www.nytimes.com/2016/04/30/your-money/the-pros-and-cons-of-using-a-robot-as-an-investment-adviser.html?r=0 \[https://perma.cc/AJ2W-UNQJ\].
[51]Id.
[52]Id.（引用Adam Nash的话说，作为“受托人不是关于你提供的服务类型，而是关于服务质量”）。
[53]SEC STUDY, at vii (声明“委员会应参与规则制定和/或发布解释性指导，以解释提供‘证券的个性化投资建议’的意义”).
[54]SEC GUIDANCE UPDATE, at 5.
[55]ccId. at 6.
[56]Id. at 7.
[57]Id.
[58]Melanie L. Fein, Robo-Advisors: A Closer Look 8 (June 30, 2015) (未刊稿), at 24-25, https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2658701 ［https://perma.cc/75TF-3UF6］.
[59]17 C.F.R. § 275.204-3 (2017). 投资顾问在签订投资顾问合同之前向客户提供表格ADV的第2A部分和第2B部分。Id.; General Information on the Regulation of Investment Advisers, U.S. SEC. & EXCHANGE COMMISSION (Mar. 11, 2011), https://www.sec.gov/divisions/investment/iaregulation/memoia.htm [https://perma.cc/4J7A-ADYT].
[60]SEC STUDY,at iii.
[61]Id. at 29.
[62]SEC GUIDANCE UPDATE, supra note 64, at 5–6.披露的信息应该是“简明易懂”的。Id. at 3 n.14.认识到智能投顾将主要通过在线或通过电子邮件与客户沟通，美国证券交易委员会建议利用这一平台使披露更加凸显。See id. at 5–6.
[63]Id. at 5–6.
[64]See SEC STUDY,at 28.
[65]Id. at 29.
[66]Id.
[67]Robo-Advisors: A Closer Look 8 (June 30, 2015) (未刊稿), at 29-30 ( “智能投顾可能作为未注册的投资公司……”)https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2658701 ［https://perma.cc/75TF-3UF6］.
[68]Investment Company Act of 1940, 15 U.S.C. §§ 80a-1–80a-64 (2012).
[69]17 C.F.R. § 270.3a-4 (2017).
[70]Id.
[71]进一步讨论,Part I.B。
[72]Status of Investment Advisory Programs, Investment Company Act Release No. 21,260, 1995 WL 447507, at *6 (July 27, 1995) (“咨询委员会发表了一份报告，一般认为不应要求投资咨询项目根据《投资公司法》进行登记，只要该项目的客户在其账户中保留所有证券的所有权，从而避免“汇集”客户资产。”).
[73]Id.
[74]美国证券交易委员会表示，即使不符合规则3a-4要求的公司也“不必[必然]作为投资公司加以监管。Id. at 9. 这表明，美国证券交易委员会不希望《投资公司法》在监管共同基金、交易所交易基金、封闭式基金和单位投资信托基金之外，进一步扩大监管范围。
[75]17 C.F.R. § 270.3a-4; SEC GUIDANCE UPDATE, at 2.
[76]规则3a-4有其他要求：例如，客户必须能够对其账户施加某些限制，17 C.F.R. § 270.3a-4(a)(3), 员工必须“合理地向客户提供咨询”。17 C.F.R. § 270.3a-4(a)(2)(iv). 智能投顾可以轻松地自行构建，以便客户可以施加他们自己的限制，但它可能没有一个熟悉客户账户的雇员。然而，对于后一点，至少有一家服务商Betterment已经使人类员工可以接待其客户。Ryan Neal, Betterment Pivots Toward a Human-Robo Hybrid, WEALTHMANAGEMENT.COM (Jan. 31 2017),http://www.wealthmanagement.com/technology/betterment-pivots-toward-human-robo-hybrid[https://perma.cc/V4JH-6B7U].
[77]投资顾问是指任何被定义为自然人或公司的人。15 U.S.C. §§ 80b-2(a)(11), (16) (2012). 根据定义，实际算法不能注册为“投资顾问”。
[78]See David Millon,Theories of the Corporation, 1990 DUKE L.J. 201, 206 (“公司作为一个实体的想法在法院的例行法定建构中也通过‘人’这一术语进行了明显的表达，包括公司和自然人。”);see also Lawrence B. Solum, Legal Personhood for Artificial Intelligences, 70 N.C. L. REV. 1231, 1238–40 (1992) (提供不同社会赋予无生命事物合法权利的历史例证）; Nina Totenberg, When Did Companies Become People? Excavating The Legal Evolution, NPR (July 28, 2014, 4:57 AM), http://www.npr.org/2014/07/28/335288388/when-did-companies-become-people-excavating-the-legal-evolution \[https://perma.cc/JU5L-3A3P\] 提供了一个关于拥有先前为自然人保留的权利的公司的法律演变的简要总结)。就公司而言，“专业术语法”被修正以澄清——“人”——应包括公司。Dictionary Act, 1 U.S.C. § 1 (2012).
[79]一些自动机器，如自动驾驶汽车，可能更适合根据人类设计的失败来分配过错——一种产品责任或企业责任分析。对于将产品责任理论应用于自动驾驶汽车, 参见see generally David C. Vladeck, Machines Without Principals: Liability Rules and Artificial Intelligence, 89 WASH. L. REV. 117 (2014)。另一个在产品责任视角下考虑半自主工具的例子是达芬奇手术机器人。OBrien v. Intuitive Surgical, Inc., 2011 WL 3040479, at *1–3 (N.D. Ill. July 25, 2011).
[80]目前的智能投顾可能缺乏从根本上改变其编码投资策略的能力。然而，他们不断调整分配和选择标准。该技术如何应对市场冲击尚不得而知，并且在发生之前可能无法完全理解。这个假设给智能投顾提出了一个有趣的问题。随着人工神经网络变得越来越复杂，人们解释为什么一个网络会作出某种决定的能力下降，下降度取决于网络的结构。因此，如果选择标准的改变是机器人顾问的人类主管无法向客户解释的，那么这可能违反了公司的受托人责任，因为它无法确定选择是否符合投资者的“最佳利益”。因此，智能投顾应确保不断变化的市场条件不会使公司无法解释算法的行为。
[81]Resolution on Civil Law Rules on Robotics, PARL. EUR. DOC. P8TA(2017)0051, para. 59(f) (2017) [hereinafter European Parliament Report].
[82]这可能就像修改“专业术语法”以在其“人”的定义中包括自动机器学习算法类别一样简单。然后，美国法院将决定相关的具体法律是否应该与这一定义相结合。See Burwell v. Hobby Lobby Stores, Inc., 134 S. Ct. 2751, 2768 (2014) (“除非法律的上下文另有指示，否则字典法提供了一个快速、清晰和肯定的答案……”).
[83]Restatement (Second) of Agency § 228 (Am Law Inst 1958).
[84]Id.
[85]European Parliament Report, para. AH.
[86]Id. para. AI.
[87]Id. para. 59.
[88] 这被称为经济损失学说。See, e.g., Grund v. Del. Charter Guarantee & Tr. Co., 788 F. Supp. 2d 226, 246 (S.D.N.Y. 2011) {“在侵权索赔中，原告主要以经济损失为损害主张的，‘通常的补救方法是对违约行为展开诉讼；经济损失的侵权行为不会构成欺诈’”。[quoting In re Adelphia Commcns Corp., No. 02–41729(REG), 2007 WL 2403553, at *9 (Bankr. S.D.N.Y. Aug. 17, 2007)]}.
[89]See, e.g.,Kapler v. Kapler, 755 A.2d 502, 504 (Me. 2000) (描述如何“分配夫妻的婚姻财产”，包括股票投资组合).
[90]由于员工的补偿是根据州法律制定的，不同的州可能会以不同的方式对待这些方案。有关五十个州工人赔偿制度的概述，see Workers’s Compensation Law Compendium, ALFA INTL, http://www.alfainternational.com/workers-compensation-law-compendium [https://perma.cc/HN2M-H6Y5]。
[91]Jamie Hopkins, New Fiduciary Rule for Financial Advisors Moves the Needle, but in Which Direction?, FORBES (June 14, 2017, 3:26 PM), https://www.forbes.com/sites/jamiehopkins/2017/06/14/new-fiduciary-rule-for-financial-advisors-moves-the-needle-but-in-which-direction/#7f92368e4caa [https://perma.cc/Z6XE-GUYS].