重构“禁止抽逃出资”规则的公司法理基础（下）

五、对我国实践中若干重大争议问题的剖析

前文从公司资产负债表的结构——“公司资产=公司负债+所有者权益”——出发，对抽逃出资的表现形式以及认定抽逃出资的前提与核心要件等问题进行了系统的梳理。在此基础上，这里对公司法下禁止抽逃出资的规则框架做一简要总结，并应用这一框架来分析实践中的若干争议与困惑。

（一）《公司法》层面如何构造“禁止抽逃出资”规则

从域外公司法来看，禁止抽逃出资，或者更确切地说，禁止返还资本的规则主要包括两方面内容，一是宣告所禁止的行为，二是明确行为的法律后果。域外公司法通常没有给“返还资本”下定义或列举其行为样态，而是通过司法实践来厘清禁止抽逃出资规则的适用范围。

考虑到我国实践中围绕着“抽逃出资”概念与判断标准存在的诸多争议，《公司法》、《刑法》缺乏对“抽逃出资”的定义与判断标准可能的确是一个问题。目前，学理上的界定方式往往只点到股东从公司抽回的财产与股东“出资额相当”的地步，未直接提出“股本被侵蚀”这个必要条件，鉴于此，笔者建议最高人民法院通过司法解释对“抽逃出资”做如下定义：“抽逃出资是指在公司成立且股东缴付出资后，公司违反法律规定向股东返还出资，或者股东违反法律规定从公司无偿取得或超出合理对价取得利益并导致公司资本（或股本）减少的行为或交易。”

上述定义中包含了与认定抽逃出资相关的几个关键要素：

1、时间：抽逃出资发生在公司成立之后的持续经营期间。因此，那些在公司设立时或股东出资环节先转入资金旋即撤回的行为，就属于股东虚假出资而非抽逃出资。^[1]

2、行为及责任主体：包括公司董事以及相关股东。从域外来看，违法资本返还的第一责任人是公司董事，因为公司是由董事而非股东经营的，公司违法返还资本通常是通过董事进行的。在我国，“抽逃出资”的表述方式侧重于对股东的要求与约束，这或许与我国公司多存在大股东且大股东实际控制公司的现实有关。但即使这样，在现行《公司法》设置了董事会的强制性规则下，或者大股东本身就有公司董事或者执行董事的身份，或者受其控制的公司董事在其抽逃出资时配合操作，因此追究相关董事的责任也是有意义的。这也是《公司法司法解释三》采取的立场。^[2] 强调董事而非股东是首要责任人还有一个原因，就是有些情形下股东（至少部分股东）只是被动接受支付，并不知晓该支付构成了返还资本或违法分配。

3、后果：股本被侵蚀，即对股东的支付导致公司股本而非净利润或公积金的减少。要求证明“股本被侵蚀”也是避免“抽逃出资”认定扩大化的至关重要的因素。至于股东抽回出资后是否继续保留股东身份，笔者以为并非认定“抽逃出资”的必要条件，只要公司是从股本中向其返还出资额的且不满足减资或回购的法定条件，即使抽逃出资股东不再保留股东身份，仍构成抽逃出资。抽逃出资股东是否保留股东身份只是在对其他股东造成的损害方式上有差异，对于债权人利益造成的潜在损害是一样的。

4、违法性：即相关支付或交易违反了公司法的规定，不属于合法的资本返还形式。

抽逃出资在公司法下的法律后果一般包括以下几方面：第一，抽逃出资的股东必须返还不当获得的、相当于其出资额的利益或者等额的财产；^[3] 第二，公司有权起诉相关股东，要求其退回抽逃的出资额；当公司清偿不能或破产时，公司债权人或清算人也可以要求相关股东退回抽逃的出资额；第三，公司董事对于违法返还资本负有责任的，需要就相关股东不能退回的部分承担赔偿责任。^[4] 我国《公司法司法解释三》第12条、第14条除明确上述规则外，还进一步将有权起诉的主体扩展到公司其他守法股东，同时将责任主体扩展到协助抽逃出资的其他股东或实际控制人。

（二）《公司法司法解释三》第12条的缺陷

《公司法司法解释三》第12条是目前关于“抽逃出资”的最详尽的法律规则，也是最高人民法院在资本维持原则下构造“抽逃出资”问题之法理基础的一次大胆创新与尝试。遗憾的是，由于缺乏对公司持续经营期间“所有者权益”的准确把握，《公司法司法解释三》未能将“抽逃出资”的核心要件——“股本被侵蚀”——与“净利润”或“公积金”的减少等情形明确地剥离开来，结果“抽逃出资”与“违法分配”之间界限不清，导致司法解释适用中的困难。

第12条对抽逃出资的描述可归纳如下：公司成立后，相关股东的行为符合下列情形之一且损害公司权益的，构成抽逃出资：（1）将出资款项转入公司账户验资后又转出；（2）通过虚构债权债务关系将其出资转出；（3）制作虚假财务会计报表虚增利润进行分配；（4）利用关联交易将出资转出；（5）其他未经法定程序将出资抽回的行为。在2013年《公司法》修改取消公司设立的验资程序后，上述第（1）项已被删除。第（2）、（3）、（4）款看起来是归纳了实践中一些主要的抽逃出资行为样态，但它们同时也指向了界定“抽逃出资”行为的三种完全不同的角度，即账实不符、以分配利润（尽管是捏造的利润）的方式抽逃出资、借助普通商事交易的外形而进行间接抽逃出资，因此其覆盖的行为样态极其广泛。从这个角度看，第12条实际上提供了我国公司法下资本维持原则的一个初步框架。^[5]

然而，第12条所存在的问题也非常明显，它忽略了在一个持续经营的公司中股东的“出资”可能已经扩展为具有多项内容的“所有者权益”，因此在列举各种抽逃出资形式时均直接默认或者推定公司“所有者权益”部分减少的必然就是“出资”而非其他。这种“以……方式将出资转出”的界定模式实际上是一种循环定义，无法为实践中判断一项资产转移或利益输送交易是否构成“抽逃出资”提供具体的、有针对性的指导。试想，如果当事人都已经知道通过虚构债权债务关系或者通过关联交易所做的事情就是在将“出资”转出，还需要请求法院确认“抽逃出资”吗？争议往往发生在公司转出了财产或利益，但尚不确定是否转出了“出资”的情形下。因此，司法解释要解决的关键问题是如何具体判断“将出资转出”，对此就必须明确提出“股本被侵蚀”的要件，并厘清它与公司可能存在的各种分配形式（包括违法分配）之间的界限。

事实上，在《公司法司法解释三》征求意见阶段，已经有人指出了第12条存在缺陷，认为“不应推定出资人上述从公司获得财产的行为必然都是故意、直接地针对资本进行侵害，其中有些行为不会对公司资本造成损害，不属于抽逃出资”。可惜这些批评意见本身又滑向“侵害公司资产”的路径，因此提出的改进建议是“侵害公司资产的行为应当通过侵权行为制度或关联交易制度来解决”。显然，这种完全忽视公司法资本维持原则的解决方式不可能被最高法院所认可。 ^[6]

概括起来，《公司法司法解释三》第12条的起草人以及持反对意见者都犯了片面化或者简单化的错误：前者忽略了持续经营的公司的“所有者权益”与“出资”之间的差异，导致第12条存在漏洞；后者则完全漠视在资本维持原则框架内解决抽逃出资问题的必要性与可行性。由于司法解释不周延，替代性解决方案更荒谬，实践中“抽逃出资”的认定陷入困境也就不足为奇了。

更糟糕的是，由于我国现行《公司法》在分配规则上的重大疏漏——缺乏“分配”及“违法分配”的一般概念与法律责任——，导致实践中公司向个别股东输送利益但尚未侵蚀“股本”的行为难以被认定为“违法分配”并追究法律责任。很自然地，工商执法机关、法院以及公司内部的守法股东都有一种自觉不自觉的倾向，就是诉诸于“抽逃出资”规则来追究相关股东及董事的责任。由此一来，“抽逃出资”认定的扩大化在所难免。它与《公司法司法解释三》自身的疏漏交织在一起，真真让“抽逃出资”问题变成了一团乱麻。

（三）股东与公司间交易的处理原则——以股东借贷、对赌协议为对象

“禁止抽逃出资”以及“禁止违法分配”都属于公司法下的资本维持原则的内容，它们是规范公司与股东间资本性交易的法律框架的组成部分。大体上，股东与公司间的交易可区分为资本性交易与经营性交易两类。资本性交易则指股东基于出资人身份或股权属性而与公司进行的交易，^[7] 包括出资、利润分配、减资或回购下的资本返还、清算时的财产分配等等。经营性交易指公司在日常经营活动中可能与股东之间发生的市场交易，如法人股东向公司采购原材料或者向公司销售自己生产的产品，自然人股东受聘担任公司的高管或雇员，或者将自家院子出租给公司经营使用，等等。实践中，公司法运用不同的原则来规范两类交易。例如，针对经营性交易适用的是公平交易规则与关联交易约束，避免在利益冲突的情形下损害公司的整体利益。^[8] 相反，在资本性交易中，公司自治、股东平等等原则发挥较大的作用，公司法提供的基本上是底线规则，意在为公司债权人或处于弱势地位的小股东提供最基本的保护，以减少公司组织形式、特别是有限责任规则的负外部性。这些底线规则包括股东出资环节的“不得折价发行”以及“同股同价”原则，^[9] 公司成立后的资本维持原则，包括禁止股东抽逃出资，禁止公司违法向股东返还资本或违法分配等。

通常来说，资本性交易与经营性交易之间的界限是比较清楚的，但在间接抽逃出资或隐性资本返还的场合，二者会发生交叉或重合，从而引发正常交易还是抽逃出资、应适用关联交易规则、分配规则还是抽逃出资规则等方面的争议。我国实践中长期存在的股东向公司借款是否构成抽逃出资的争议就是一例。此外，在资本性交易中，传统公司法通常将股东出资过程与公司持续经营过程明确切割开来，股东将出资财产投入公司即标志着出资的完成；此后股东再与公司之间调整入股价格或具体出资金额就不再被视为出资过程的一部分，而是受“资本维持原则”约束。这也正是“海富案”引发的对赌协议合法性争议的深层原因。

1、股东向公司借款——经营性交易 vs 资本性交易

对于公司的发起人或者股东向公司的借款行为是否构成抽逃出资问题，国家工商行政管理局（以下简称工商机关）纠结日久，1999年-2003年间就地方省局的请示连续发出的三份立场各异的《答复》就是明显例证。最初工商机关的观点是：“公司股东为规避法律、法规的规定，以借款方式全额抽回其出资的，应按抽逃出资行为处理。” ^[10] 然而，2002年工商机关改变了立场，认为“公司借款给股东，是公司依法享有其财产所有权的体现，股东与公司之间的这种关系属于借贷关系，合法的借贷关系受法律保护，……因此，在没有充分证据的情况下，仅凭股东向公司借款就认定为股东抽逃出资缺乏法律依据。”^[11]一年后，工商机关又否定了公司借款给股东的合法性，认为根据金融法规只有银行或非银行金融机构可以向股东出借资金。因此，非金融机构的股东向公司借款且被查处后不能足额返还所借款项，就很可能被认定为股东抽逃出资。^[12]短短几年间，工商机关对股东向公司借款的交易分别适用了“推定抽逃出资”、“正常、合法的商业交易”、“违法借贷可推定抽逃出资”等完全不同的推理，令人大跌眼镜。

其实，剔除金融管制因素的干扰，^[13]就公司法下的“抽逃出资”问题而言，应采取分步骤层层递进的处理方式：首先应判断公司与股东间是否存在真实的借贷关系，其次确定是否存在利益输送导致公司损失的情形，然后再基于公司所有者权益的状况确定是否存在“资本被侵蚀”。对于借款交易本身应考察的因素包括：股东借款金额与出资额的大小，有无约定偿还期限，约定利率与市场利率是否相当，股东是否实际支付利息，公司内部对股东借款交易的决策程序，会计账目对股东借款交易的处理方式，等等。其结果大致有三种情形：第一，借贷关系是真实的且利率水平合理，则借款交易属于公司与股东间正常进行的商业交易，与公司与其他借款人之间的交易并无不同。即使股东最后无法偿还借款，也不应认定为抽逃出资。第二，借贷关系是真实的但约定利率明显低于市场水平，但给公司造成的损失尚未导致公司“资本被侵蚀”。此时就出现了“关联交易”与“违法分配”特征的重叠。理论上说，按哪一种路径处理都没问题，但由于我国现行《公司法》缺乏对此类“违法分配”的追责机制，所以宜认定为“关联交易损害公司利益”，以便按照《公司法》第21条处理。^[14] 第三，若给公司造成的损失达到“资本被侵蚀”的程度，或者借贷关系不真实，实质上是以借贷之名非法返还出资，则可以作为“抽逃出资”处理。

2、股东与公司之间的对赌协议——传统规则 vs 新出资安排

被称为“对赌协议第一案”的海富投资诉甘肃世恒等履行对赌协议的诉讼曾引发法律界与PE投资界的广泛关注。该对赌协议的核心是估值调整安排，投资方与融资方在达成协议时基于公司未来盈利的不确定而约定了对投资方入股价格的调整办法。^[15] 对赌协议在PE或VC投资中尤其流行。通常情形下，对赌发生在PE投资者与被投资公司的股东之间，但在海富-世恒交易中，海富作为PE投资者采取了与公司本身对赌且现金补偿的方式，这就使得对赌协议呈现“股东向公司出资以及公司在一段时间后向股东转移现金资产”的外观，从而具有了典型的股东-公司间资本性交易的特征。这就受制于公司法下的资本维持原则，包括禁止抽逃出资与禁止违法分配。

具体来说，海富投资在2007年出资2000万元入股世恒公司，其中115万元作为资本，剩余1885万元作为资本公积。由于2008年世恒公司仅实现约3万元利润，远低于对赌协议下的业绩指标 ，按照约定，世恒公司须补偿海富投资1998万元作为入股价格的调整。在我国现行《公司法》的框架下，世恒直接向海富做现金补偿是无法操作的。由于补偿要求发生在海富出资一年之后，《公司法》默认此时不再是出资过程，而是公司持续经营期间向股东进行无偿支付。这种无偿支付只能通过两条合法途径进行：一是利润分配，二是退还出资。由于世恒公司仅有3万元利润，不可能分配海富投资所要求的1998万元，且对赌协议也明确此补偿并非利润分配，因此只剩下返还出资这一条路。然而，返还出资的合法途径——减资或回购——都要求先行启动债权人保护程序，包括公告，提前清偿债务或向债权人提供担保等，并不能径行由公司直接向股东支付。换言之，在未践行债权人保护程序之前，海富投资不能直接起诉世恒公司要求补偿1998万元。

笔者以为，海富案在我国《公司法》下并非完全没有腾挪空间。例如，海富投资可以要求世恒公司从“资本公积”中支付补偿款的绝大部分，毕竟当初海富投资入股时有1885万元计入了世恒公司的“资本公积”。如前所述，现行《公司法》并未明确禁止返还“资本公积”。此外，在2005~2007年间我国资本市场的股权分置改革过程中，“资本公积”曾经被用于向流通股股东定向转增，目的就是调整非流通股与流通股股东之间因入股价格悬殊差异而形成的不公平状态。^[16] 因此，或许可以从股改经验出发，论证世恒公司从资本公积中支付海富所要求的补偿金也是一种调整入股价格、实现股东平等或公平原则的方式，而不应被视为“违法分配”或“抽逃出资”。换言之，虽然传统公司法的资本维持原则没有考虑到出资价格调整这种交易方式，但我国资本市场的股权分置状态早已把出资价格调整作为一个实践命题提出来并找到了比较妥善的解决办法，某种程度上也为海富案下的对赌协议等新型交易模式的合法性论证指明了方向。当然，目前一些PE投资也对对赌协议条款做了改进，设置了双向价格调整的安排——若公司业绩未达标，则公司需对PE投资人进行补偿；若公司业绩超标，则PE投资人对公司追加出资款——，更符合出资价格调整的本意。若再辅之以“对赌出资协议在工商登记机关进行备案公示”以及“履行对赌协议自动触发通知债权人程序”等安排，则能够基本消除对赌协议下的资本突然变动对债权人利益的不利影响。

当然，由于海富案中对赌协议的单向价格调整机制，以及现行《公司法》缺乏对资本维持原则以及分配、资本公积等范畴的明确规定，海富案的一审与二审法官虽然都把握住了海富-世恒对赌协议作为股东-公司间资本性交易的属性，但困于无法可依而难以给出令各方满意的裁定。其中，一审判决基于外商投资企业法而认定为“违法分配”，显然与当事人对交易性质的认知不符；二审法官很可能内心里接受了对赌协议调整入股价格之合理性，但在判决说理中采取了一种“曲线救海富”的方式，裁定对赌协议为无效借贷合同从而判决世恒公司返还海富投资的出资。这种过于诡异的说理自然遭到了PE投资界以及学者的强烈批评。最终，最高人民法院间接援引《公司法》第20条平息了争议，^[17]但再审判决书中关于对赌协议无效的说理异常简单，仅有一句话：“这一约定使得海富公司的投资可以取得相对固定的收益，该收益脱离了世恒公司的经营业绩，损害了公司利益和公司债权人利益”。这种裁决与其说是在“明理析案”，毋宁说是“发布宣言”，只是它因为符合法律人对资本维持原则的模糊感觉而获得了普遍支持。

目前，实务界对海富案的解读多为“可以与股东对赌，但不能与公司对赌”。其实，“与公司对赌”并不必然导致损害债权人利益。一个现实的例子就是2014年的一起号称“逆转”了海富案的某对赌协议仲裁案。^[18] 在该案中，因公司未达到业绩水平，PE投资者获得了按对赌条款计算的补偿款。在我看来，这一裁决结果再正常不过，因为该公司当年实现利润1.5亿元，支付给PE投资者的补偿款为0.99亿元，后者完全可以视为公司对PE投资者的一次定向利润分配。这种分配对债权人以及公司本身的利益都没有损害，且为公司股东所认可，实体上与程序上都无可厚非。从这个意义上说，该案与海富案的具体场景完全不同，号称“逆转”了海富案裁决更多的还是一种噱头吧？

由此来看，当公司立法因各种原因而无法提供明晰而具体的规则时，学理上有必要尽快建立股东-公司间资本性交易的分析框架。这样一方面可以避免司法实践再度陷入既无法据可依、又无法理可循的尴尬境地；另一方面，也是更重要的，可以针对现代公司实践中的新问题来对传统的公司法逻辑进行必要的扩张甚至重构。

 

六、走出抽逃出资困境的路径选择——代结语

从“抽逃出资”概念之争出发，本文对公司法禁止抽逃出资的内在逻辑及操作路径进行了初步的探讨。对笔者而言，这像是一次发现之旅：一方面向历史深处去寻找资本维持原则所蕴涵的、但因年代久远而湮没于尘埃中的商业理性，另一方面借助资产负债表这个现代商业管理工具，观察抽逃出资问题的现实印迹。尽管两方面都只能说是匆匆一瞥，还有许多问题未曾触及，但它所提供的启示已足以让笔者厘清“抽逃出资”问题在当下中国呈现的理论与实践困境以及摆脱困境之路径选择。 

抽逃出资的实践争议起源于我国《公司法》仅宣告了“禁止抽逃出资”而未规定抽逃出资行为的民事责任，导致公司债权人以及其他受到伤害的股东寻求民事救济缺乏立法上的依据，这与现实中抽逃出资的工商执法以及刑事追责的高调、强势形成了鲜明的对比。实践中，一些地方法院很早就开始探索民事救济的法理基础，如依据民事诉讼法对不能清偿债务的公司执行其已到期的第三人债权，^[19]或者合同法下的债权人代位求偿权等，但很快意识到必须在公司法的框架下解决问题。^[20]2011年最高人民法院出台的《公司法司法解释三》第12条标志着对多年来司法实践经验的总结。然而，由于司法解释忽略了公司成立后持续经营期间的“出资”已经演化为公司的“所有者权益”，未能明确界定“股本被侵蚀”与其他分配形式之间的界限，导致第12条存在漏洞，适用不便。与此同时，《公司法》本身在分配规则方面的重大疏漏也使得公司向个别股东输送利益但尚未侵蚀“股本”的行为无法作为“违法分配”被追究责任，结果，债权人或其他股东都转而求助于抽逃出资规则来获得法律救济，客观上倒逼了“抽逃出资”认定的扩大化。此外，不论是《公司法》文本还是学理研究都缺乏公司-股东间资本性交易的分析框架，难以对股东借款、对赌协议等交易形态给予有效回应，导致抽逃出资规则在某种意义上变成了商业创新的制肘。可以说，《公司法司法解释三》对“抽逃出资”界定的不周延、《公司法》分配规则的缺失、学理研究的不足等因素交织在一起，共同造就了我国实践中“抽逃出资”问题的困境。

公司法抽逃出资规则的进退失据，也催生了以侵权责任追究抽逃出资股东的民事责任、以“侵占公司财产行为”替代“抽逃出资”概念的改革动议。应该说，在2011年《公司法司法解释三》出台前，这种侵权责任说尚有一定的积极意义，但在《公司法司法解散三》提供了一套清晰而确定的民事责任规则后，侵权责任路径已经失去了法理基础与现实支撑。侵权责任作为民事责任的基本类型之一，是一个非常宽泛的概念。在社会生活的不同领域，侵害他人合法权益所应承担的具体责任形式可能是不同的，这些由专门立法规定的民事责任与侵权责任法之间是特别法与一般法的关系，应优先适用。在域外公司法实践中，追究抽逃出资下相关董事和/或股东的责任是依照公司法而非侵权法进行的；学理上认为，公司法赋予公司或者（在公司清算时）债权人、清算人追回股东所抽逃的出资的权利是一种“特别的公司法请求权，它替代了民法上的诉讼请求法律依据”。^[21]在我国，早在1997年就有法官撰文，对我国《公司法》在抽逃出资条款下应如何规定这一特别请求权提出了明确、具体的建议。^[22]

至于“侵占公司财产”概念，它实际上无法包容“抽逃出资”。表面上看，“侵占公司财产”不仅指董事、监事、高管及其他人侵占公司财产的行为，可以包括股东侵占公司财产的行为，但法律上的概念并不能做顾名思义或望文生义式的理解。首先，前文从公司资产负债表的视角描述抽逃出资的行为样态时已经指出，“侵占公司财产”要么只体现了“抽逃出资”的一种路径，因而比“抽逃出资”概念的外延小；要么就是与“抽逃出资”说的是一回事，体现的是资合公司的一体两面特征，因此二者构成共生而非替代的关系。其次，也是更为关键的，即使在股东侵占公司财产的抽逃出资路径下，它与董事、高管等利用职务之便将公司财物据为己有的性质也完全不同，相应地，法律规制的逻辑也相去甚远。董事、高管的行为仅仅是侵犯了公司的法人财产权，而股东抽逃出资不仅侵犯了公司的法人财产权，更主要的是违反了公司法资本制度，特别是资本维持的原则，从而可能对债权人利益以及特定情形下其他守法股东的利益造成损害。或许借用德国刑法的“背信罪”概念来分析会看得更清楚一些：董事、高管的个人侵占行为仅仅违背了他们对公司的忠实义务，而股东抽逃出资的行为则是破坏了公司法关于有限责任制度下“公司-股东-债权人”三者之间关系的基本设定。^[23]因此，并不能因为股东、董事、高管以及公司内部其他人都可能违法或非法取得公司财产而将它们一股脑地归入同一个“侵占公司财产”概念中，除非后者只是一个“形象描述”而非具有法律涵义的术语。

或许，偏好“侵占公司财产”概念的学者的主要顾虑还是来自过去一些年间“抽逃出资”概念或罪名的滥用。的确，包括抽逃出资罪在内的资本刑法在某些地区一度沦落为政府部门或公检法机关插手经济纠纷、干预经济生活的“帮凶”， 导致本应为经济发展保驾护航的资本刑法走到了市场经济的对立面。^[24]然而，这并非抽逃出资概念本身的过错，而是执法者的理念与倾向问题，不能将二者混为一谈。即使将“抽逃出资”替换成“侵犯公司财产”概念或“抽逃公司财产罪”之罪名，^[25]依论者所强调的“抽逃出资”实际上等同于“侵占公司财产”的逻辑，那些滥权的地方政府或公检法机关仍然可以继续操纵“口袋罪”，只不过换一个名称而已。因此，理性的应对方式只能是“让上帝的归上帝，让凯撒的归凯撒”：一方面，对于意识形态或转型时期的体制因素对公司法以及资本刑法实践的干扰，只能期待在政府当前大力推进的反贪、反腐、市场化改革、政府治理能力改革之后，这些干扰因素会逐渐减少甚至消除；另一方面，公司法学者的任务是从学理上揭示“禁止抽逃出资”规则的内在逻辑，明确其构成要件，厘清其适用范围，为立法机关、工商机关以及人民法院对抽逃出资问题的处理提供理论指导。例如，当前《公司法》层面应尽快补充分配规则的内容，《公司法司法解释三》应进一步修正“抽逃出资”的认定标准，将“抽逃出资”与合法分配、违法分配、合法的资本返还等交易之间区别开来，并允许公司采取事后补正措施。这样既能够实现公司法禁止抽逃出资的目的，又尊重公司资本运作上的自主权，避免“抽逃出资”认定的扩大化和滥用。最终目标，则是在我国《公司法》下建立一个完善的股东-公司间资本性交易的规则体系。

当然，走出抽逃出资困境的路径不止于“公司法vs侵权法”的选择。从另一个角度看，美国《修订示范商业公司法》采取的废除资本维持原则，代之以事后的双重清偿能力标准并辅之以欺诈性转移规则、^[26]揭开公司面纱等规则，或许是一劳永逸地摆脱抽逃出资困境的更好方式；因为公司法下已不复有“资本”的概念，自然也不存在“抽逃出资”问题。^[27]本文之所以选择了公司法传统的改良路径，是因为在笔者看来，我国现阶段的公司实践整体上看大致对应的是美国在20世纪早期的状况，而非《修订示范商业公司法》所处的20世纪80年代。^[28]在今天的欧美发达经济体中，资本维持原则、特别是禁止抽逃出资规则早已成为不言而喻的“常识”，但在我国却属于刚刚展开、尚未理顺、遑论成熟的法律规则，尚有其存在的价值。^[29]从实践层面看，以消除“资本”概念的方式假装现实中“抽逃出资”问题不存在，无异于一种掩耳盗铃；从理论层面看，如果不首先对资本维持原则的功能、运作与局限有透彻把握，后续的资本制度改革、发展抑或被替代恐怕更无从谈起。^[30]因此，面对这样一种世纪性落差，中国公司法实践可能更适合进行传统路径下的建设与改良，而非大刀阔斧的“革命”或“颠覆”。它需要时间和耐心，更考验意志与智慧。