作者】：缪因知
【作者简介】：中央财经大学法学院副教授
【内容摘要】：2017年6月审结的谢万宾诉郑磊、恒生网络公司等案（（2016）粤03 民终22183号判决）被法院认为是较为典型的一例配资案件。本案一审判决配入方败诉，基本上依照配资合同的约定来赔偿配出方，二审予以了维持。法院虽然认为配资合同违反实名制和证券专营规定无效，坚持了最高法院的一贯立场。但从判决理由来看，法院事实上承认了以有效合同模式来处理配资及强平纠纷，其在损失分担的处理、保证金性质的认定以及利息的计算都有所进步，但添加恒生电子为被告可能限制原告程序性诉权。
【关键词】：场外配资 强行平仓 损失分担 无效合同
2015年股灾后，深圳福田区法院和中级法院受理了一系列配资纠纷案件。深圳法院自1990年代起就有审理配资纠纷的经验，此次股灾发生后，深圳中级法院于2015年11月专门颁布了《关于审理场外股票融配资合同纠纷案件的裁判指引》，并得到了权威学者的肯定。[1]
2017年6月审结的谢万宾诉郑磊、恒生网络公司等案（（2016）粤03 民终22183号判决）被法院认为是较为典型的一例配资案件。本案一审判决配入方败诉，基本上依照配资合同的约定来赔偿配出方，二审予以了维持。值得注意的是，本案具备了配资案件的多种典型要素。资金配出方郑磊并非以自有资金提供配资，而是成为结构化信托产品的劣后级受益人获配资金后，再通过案外人运鸿达公司的恒生订单管理系统（HOMS）使用权为谢万宾开设2个子账户和资金使用权。在后一个关系中，郑磊相当于优先级受益人。强平后，郑磊接管了账户，但由于谢万宾采取了补交保证金等措施，郑磊又多次重新提供密码给谢万宾。
本案法律关系复杂，但判决正确，说理清楚。不过一个瑕疵是在编排上略欠合理，先以多页篇幅陈述各方的上诉及答辩理由，而不是从一审诉讼请求开始叙述，阅读起来略为费事。
一、场外配资合同的效力判定
2015年股灾后，有学者仍然坚持基于对《证券法》的解读，反对视融资业务为专营业务、视场外配资为违法。[2] 但本人认为，场外配资的高杠杆性对股灾有一定推动作用，也违反了证券实名制等规定，有一定的危害性、违法性。[3] 只是配资合同的公法违法性不等于民事无效性。事实上各级法院一直没有给出明确的法律依据来论证配资合同的无效性。[4]
不过，既然这是最高人民法院长期以来的立场，本案两级法院由此认定合同无效，并无不妥。法院选取的认定无效的理由是违反实名制和证券专营规定，也比其他法院采用的理由（如认为构成非法借贷、非法承诺保底理财）更为靠谱。而且，无效认定实际上并未导致错误分配双方的责任。
二、损失的分配
配资引发的民事争议的实质内容主要是双方对强制平仓（下称强平）后交易损失的分担存在异议。因为强平若尚未发生，交易者即便已有较大损失，尚存利用通常倍于自有资金的杠杆资金翻盘的希望，而不太会主动提出终结配资。只有当强平已发生，交易者本金所剩无几，无力继续证券买卖时，才会把精力放到打官司上来。[5] 本案正是如此。
（一）案情与法律背景
本案中，2015年6月5日郑磊通过证券交易分仓软件HOMS提供给谢万宾两个子账户，每个1200万元，谢万宾为每个账户支付保证金300万元，每个账户警戒线1425万元（95%），平仓线1350万元（90%）。这个数值不算苛刻。《人民法院报》刊登过一起结构化证券信托纠纷案件中，杠杆率更低、平仓止损线更高，但厦门中级法院认为这不存在显失公平或欺诈之处，故判决驳回了受损的交易者撤销信托计划合同的请求。[6]
本案的两个账户生不逢时，6月16日、18日它们就先后跌破了警戒线，配入方也追加了保证金。26日配出方首次修改密码并开始自行平仓，期间由于配入方提交保证金，配出方多次反复将密码重新给配入方，直至8月20日最终修改密码并不再告知配入方。
在早期的配资案件中，在我看来，各级法院错误地将配出方的强平行为视为非法侵入配入方的账户，并倾向于赔偿配入方的账户损失。这等于让本该配入方“旱涝保收”。不过2010年后法院开始正视双方约定的平仓线的意义。2011年最高法院二审判决的兴业证券公司杭州清泰街证券营业部与庆泰信托投资公司证券返还纠纷案判决指出：强平虽然缺少合同依据，也减少了原告的股票资产，但实质上亦减少了其相应债务数额，且是以较小的代价最大限度地避免了因股票持续下跌造成更大损失，故不具有违法性，驳回了原告交易者的诉讼请求。[7]
深圳中级法院《关于审理场外股票融配资合同纠纷案件的裁判指引》第七点认为：即便合同由于损害社会公共利益或违反法律、行政法规的强制性规定而被认定无效，也应当参考“市场背景、交易特征、亏损因果关系及操作性等因素，并结合合同的约定、当事人履约的情况、当事人的过错程度予以综合考虑”。第九点（一）项规定配资方（资金配出方）可依约强制平仓，融资方（资金配入方）无权返还资金或请求赔偿。第九点（二）项规定，如果配资方更改了密码导致融资方无法操作，但自身又不及时平仓，融资方可“请求配资方承担股票平仓线与实际借款本息费用之间差额损失。但配资方能够证明系市场风险、非因任何一方过错导致操作系统技术故障造成无法强行平仓的除外”。即配资方不再能主张收回全部配资金，未及时强平导致的损失部分由其自行承担，从而凸显了约定平仓线对配入方的止损意义。若不是由于市场风险，而是由于配出方的过错而未及时平仓，则配入方可以向配出方索赔。但这以密码被更改、配入方无法自力救济为前提。第十点规定：触及平仓线后，配资方未依约平仓或由于市场风险、操作系统技术故障等外因无法强制平仓的，不能要求融资方赔偿实际借款本息费用与股票实际平仓市值减扣后不足部分，即配出方因各种原因未能在约定平仓线平仓导致自身本息无法按计划收回的，责任自负。
此规则区分了情形，凸显了当事人在掌握平仓权后责任自负的精神，更为科学，也避免了由法官酌定损失而带来的随意性。刘燕教授对该指引“秉持商事交易与金融监管适当分离的思路”表示赞赏。本人也认为这种“抽象否定，具体肯定”，事实上承认了以有效合同模式来处理配资及强平纠纷值得赞赏。当然，我对“抽象否定，具体肯定”的概括不代表深圳法院的立场。
（二）具体运用
按照早期的配资合同无效论，配资关系的无效不影响证券交易的有效。资金配出方无权处分配入方账户内的股票，但在新技术条件下，恰恰是配出方提供自己的账户给配入方，在形式上强平也是其处分自己账户内的股票，故而强平侵权论难以立足。本案实际判决结果是参照双方合同约定有效的标准而展开的，如指出条件成就时，配出方暂停配入方的交易权限“并无不当”（28页），[8] 配入方作为账户操作人应对股市波动损失承担责任。这些司法观点合理性较强。
1. 损失分担标准
本案的特殊复杂性是初次触及警戒线后，配出方并未就此彻底收回账户控制权，而是在短期内多次经历了收权和放权的反复。法院指出，既然双方并未就盈亏“进行过分配和分摊”，配入方也仍然继续在支付保证金和按原配出资金总金额固定收益，可见其仍然愿意按原计划执行。而且配入方同样有减损的激励，在股市总体快速下行的背景下平仓未遂情有可原，配入方是由配出方还是配入方实施平仓，区别不大。这就减少了考察配出方修改密码所产生的强平不及时所产生的责任。双方直接按最后一次修改密码时的账户余额来计算损失即可。
本案配入方契约意识不足，主动起诉配出方，索赔资金多于自身投入资金，令人惊诧。配出方反诉多项，包括索赔本金损失150.5万元，这是以2015年8月20日末次修改密码前一日的账户余额计。另外有所投停牌股票9月最终的复牌价和6月30日停牌价差额255万元。（17页）这些诉求都被法院认可。其中，二审法院指出：配入方应赔偿配出方损失405.5万元，一审法院认定为404.3万元属于计算错误。
其实配出方在最终归还信托公司资金时，涉案2400万元已经只剩1899万元，损失500万元（28页）。按照配资交易设计的本意，本金损失风险极小。但此番股灾规模极大，多次出现千股跌停等系统性风险，本案配出方自认了自己最终接管账户后的部分损失，自担责任的意识较强。
在此之前，尽管配出方间歇性地和配入方共享交易权限（密码），而且保持着主导，但二审法院认为：配入方没有异议、并继续提交保证金和支付固定收益等、还请求配出方不要强平，这些事实表明双方已经“就之前损失达成新的一致”（37页）。一致的意思则是此期间的资产净值损失应当由配入方承担。
换言之，尽管法院似乎没有明确点明，上述特殊情况可以被视为配入方在合同履行中自愿承担密码共享阶段的平仓损失。加上本案配出方也明确自认了最终修改密码后的损失，所以这里不必严格适用《融配资指引》第十点。[9] 按照第十点，法院将不会支持配出方对最终修改密码后的损失的权利主张；法院也可以不支持配出方对最终修改密码前、由于市场风险所导致的本金损失的权利主张。毕竟本案中，最终修改密码前的平仓不利的原因，要么是配出方的过错，要么是市场风险，而非配入方的过错。
不过，即便没有配入方的自认，倘若法院仍判决要求其承担市场风险导致的平仓损失，在法理上可以成立。《融配资指引》第一点认为，“场外股票融资合同纠纷的基础法律关系具备以下两种主要法律特征：1、借贷法律关系；2、让与担保法律关系。”从借贷关系的角度看，双方约定配入方保证全部退还委托资金，是合理的。双方约定的警戒线平仓线可认为属于维护配出方利益的必要条件，而非充分条件。市场风险导致的强平未能取得预期的效果，类似于质押物或让与担保物变卖拍卖后不足以清偿债务，则债务人仍然需要还债，而不能以担保物的变卖拍卖价为限。
至于配出方最终修改密码的行为，则可以视为自我限制损失的努力，由于配出方自认了这一时点后的损失，客观上为配入方责任设置了上限，亦无不公。而且双方已约定配出方可以在低于平仓线时卖出股票。
如果修改密码后，配出方的最终损失小于修改密码日的损失，配入方的责任也可以酌减，但本案无此情形。如果修改密码后，配出方要配入方继续承担损失，但配入方认为配出方未积极平仓，导致损失扩大，也可以主张减轻自己的责任。
当然，由于司法机构认为配资关系无效，在这个前提之下，可以对配出方的利益保护不必如此到位。
2. 追加保证金的性质
既然双方约定配入方有义务配入，配入方追加保证金800万元的行为应视为自愿按照约定的履行行为，而不能视为就最终的损失予以提前赔偿。虽然巨额资金投入犹如石沉大海，几乎徒劳无功，但这是交易本身的高风险性质决定的，也是配入方可以预见的。
配入方追加的60万元被配出方截留未投入证券交易，可以视为配入方的提前赔偿金，法院也将之用来折抵配入方的赔偿金。因数额相对较小，该笔60万元若投入交易时会对配出方账户损失产生的影响可忽略不计（也难以计算）。至于配出方辩称为保住配入方的子账户，而在母账户中打入990万元“自然含有”配入方的60万元，不足为训。货币虽然是种类物，还是有转账路径可循，不能简单由收款人“坐支”、自行折抵。
3. 利息问题
本案判决还支持了配出方对合同期内固定收益（利息）的权利主张。举轻以明重，对本金的权利主张自然也会被支持。
本案法院把配资视为民间借贷，且利率未超出法定标准，故而也支持了配入方支付给配出方的资金固定收益，而非基于无效合同的非法所得。毕竟，配出方让渡资金使用权给配入方是客观存在的、有经济后果的现实。但在无效合同的总前提下，否认了提前终止合约等导致的违约金，区分化的思路值得肯定。
计算损失或赔偿额时的粗制滥造是我国行政处罚和司法判决中的常见情形，但本案判决却较为精细，如一审法院指出配资关系终止当月的配资本金固定收益和本金未归还导致的滞纳利息存在重叠。二审法院进一步指出，既然8月20日配资关系已经终止，就不能按整月计算这个月的利息。
三、交易分仓软件商责任分析
本案配入方一并起诉了交易分仓软件服务商恒生电子和恒生网络，其实只有后者才是负责开发维护HOMS的。2015年9月证监会宣布拟对恒生网络等三家交易软件商予以处罚，2016年11月正式以非法经营证券业务为由予以处罚。
这些处罚本身在法理上存在争议，[10] 也的确与本案配资双方的纠纷无关。法院没有同意添加信托公司和直接购买HOMS并向郑磊提供账户的运鸿达公司为被告。实际上恒生在其中的法律关系更远。同意添加其为被告，可能一是由于这是新案件，法院需要作出实体审理来了恒生在其中的地位；二是为了便于从恒生网络处提取诉讼当事人交易数据作为第三方证据。鉴于配资案件较多，如果恒生能形成稳定机制配合司法的交易取证需要，那在此番被判决澄清无法律责任后，以后其也不必再被列为被告为宜。不过，这种法院选择被告的做法虽然符合实质正义、节约了司法成本，是否限制了原告的程序性诉权，需要注意。
[1] 刘燕：《场外配资纠纷处理的司法进路与突破》，《法学》2016年第4期，
[2] 蔡奕：《伞形信托业务模式及监管对策分析》，载《财经法学》2015年第6期，第11页。
[3] 详见缪因知：《证券交易场外配资清理整顿活动之反思》，《法学》2016年第1期。缪因知：《中国证券法律实施机制研究》，北京大学出版社2017年版，第249-258页。
[4] 缪因知：《证券交易场外配资合同及其强平约定的效力认定》，《法学》2017年第5期，第98-100页。
[5] 缪因知：《证券交易场外配资合同及其强平约定的效力认定》，《法学》2017年第5期，第98页。
[6] 何春晓等：《厦门一投资人诉请信托公司赔偿被驳回》，载《人民法院报》2015年7月21日第3版。
[7] 缪因知：《证券交易场外配资合同及其强平约定的效力认定》，《法学》2017年第5期，第102-105页。
[8] 不过一审判决书另一处称“擅自限制谢万宾操作权限造成的损失，应由郑磊承担”（第27 页），但未落实在判决中，似是草稿中的笔误。
[9] 刘燕教授在本文写作的讨论中指出，第十点适用的前提是双方约定不清，故不适用于本案。
[10] 缪因知：《外部接入信息系统服务商非法证券经营责任研究》，北京大学金融法中心编：《金融法苑》第96辑，2017年。