“老鼠仓”行政处罚案件综述

【作者】：赵育才

 

【作者简介】：北京大学金融法研究中心

【内容摘要】：自2008年起，证监会开始“老鼠仓”案件作出行政处罚，截止2016年总共对14名当事人进行了处罚。在所有的行政处罚案件中，证监会适用的法律依据与处罚逻辑随着法律的修改而不断调整，更多地体现为结果导向的监管逻辑。证监会认定“老鼠仓”行为时，主要集中于“获取未公开信息”和“交易行为”两部分，但这样的逻辑未必是最恰当的，无法对“老鼠仓”行为作出最合乎法理的监管。
【关键词】：老鼠仓 未公开信息 行政处罚

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一、截止2016年行政处罚情况概述

（一）案件数量综述

“老鼠仓”并非准确的法律概念，通常意义上，“老鼠仓”指基金经理或基金实际控制人在运用公有资金（基金资金等）拉升某只股票之前， 先用个人资金 （包括亲朋好友和本人）在低价位买进建仓。等到用公有资金将股价拉升至高位后，个人的仓位会事先卖出获利，而机构和散户的资金可能会因此而套牢。^[1]“老鼠仓”在证券法对应的是“利用未公开信息交易行为”；在《刑法》上则构成“利用未公开信息交易罪”。^[2]

2008年，证监会对唐建作出第一例针对“老鼠仓”的行政处罚；截止2016年，证监会共作出10份行政处罚决定书，13份市场禁入决定书；上海证监局作出1份行政处罚决定书，上述共计对14人作出行政处罚。^[3]部分当事人在受到行政处罚的同时还被判处承担刑事责任。

另外，自2009年2月28日《刑法修正案（七）》公布施行起算，共有至少30人以“利用未公开信息交易罪”被单独处以刑事处罚。

 

纵观2008年至2016年总体趋势，证监会每年对“老鼠仓”案件的处罚数量总体持平，每年都在1~2件，多则3件。不过结合刑事处罚案件来看，案件数量在近三年出现了飙升，尤其在2014年共对13名当事人作出处罚，案件数量变化体现出打击力度加大的趋势。

从2014年开始，证监会开始在年度通报中专门对“老鼠仓”立案情况进行通报。通报显示，2013年对老鼠仓立案22件，2014年7月前立案25件，2015年为15起，2016年为28起。^[4]自《刑法》增加“利用未公开信息交易罪”后，证监会对“老鼠仓”行为的立案调查，很大部分会被移送至公安机关调查并最终作出刑事审判；这可以解释证监会立案数量众多而行政处罚数量寥寥的现象。

由此，对于当前资本市场中存在的“老鼠仓”行为，形成了“证监会主导调查、相关案件移送”、“刑事与行政处罚相结合”的监管体系。无论是立案稽查力度还是最终的处罚结果，都鲜明地传递出监管机构对“老鼠仓”越来越严的监管态度。

 

 

（二）处罚手段综述

根据《证券法》和《证券投资基金法》（以下简称《基金法》）的规定，“老鼠仓”可能遭受的处罚有：取消基金从业资格^[5]、没收违法所得、罚款、市场禁入措施；其中前三者统一在行政处罚决定书中作出，最后一项在市场禁入决定书中作出。

1.取消基金从业资格

基金从业资格是基金从业人员的基本资格，根据《基金法》等相关法律的规定，基金从业人员从事“老鼠仓”等违法行为会被取消基金从业资格，在重新取得基金从业资格之前，不得从事与基金相关的宣传、推销、咨询、机构管理等业务。

证监会在2008至2014年期间内，对所有的“老鼠仓”当事人都处以取消基金从业资格的处罚。但是从2015年开始，证监会不再作出取消基金从业资格，再加上没收违法所得和罚款的处罚都由刑事判决书作出，导致2015~2016处罚的三起案件中只有市场禁入决定书而没有行政处罚决定书。

对于同样的行为，证监会早期取消基金从业资格而近年不再处罚的原因值得探析。在法律并没有取消基金从业资格处罚的前提下，上述情形反映了证监会基于一定的理由改变了“老鼠仓”行为处罚思路。这个理由可能与做出“取消基金从业资格”处罚必要性有关。

“取消基金从业资格”与“市场禁入措施”的法律效果存在一定重合度。《证券法》第233条第2款规定：“前款所称证券市场禁入，是指在一定期限内直至终身不得从事证券业务或者不得担任上市公司董事、监事、高级管理人员的制度。”

结合上述对基金从业资格的功能描述，“取消基金从业资格”的法律效果是使违法人员无业务许可资质而无法参与到业务当中，而“市场禁入措施”则是从消极禁止层面不允许违法人员从事业务，被处以“市场禁入措施”的违法人员即使具备基金从业资格也无法从事相关业务，“市场禁入措施”严厉程度更高。

鉴于两种处罚措施法律效果存在一定重合，证监会既然作出了“市场禁入措施”，考虑到必要性问题，不再作出“取消基金从业资格”处罚有其合理性

2.没收违法所得

无论是行政处罚还是刑事处罚，都会对当事人作出没收违法所得处罚。不过有两个典型案例值得注意——2011年4月11日被证监会处罚的黄林以及2014年4月22日被上海证监局处罚的钟小婧，二人从事老鼠仓行为分别亏损了5.4万元及8万余元，违法所得的数值为负数，是所有“老鼠仓”案件中发生亏损、违法所得为负数的两名基金经理。二人没有被追诉刑事责任，而行政责任也没有作出没收违法所得的处罚。

3.罚款

表1 “老鼠仓”罚款倍数总结
年份	编号	姓名	违法所得（万元）	罚款数额（万元）	罚款倍数[6]	罚款处罚机构
2008	1	王黎敏	151	50	0.33	证监会
	2	唐建	151	50	0.33	证监会
2009	3	张野	229	400	1.75	证监会
2010	4	涂强	38	200	5.27	证监会
	5	刘海	13	50	3.71	证监会
2011	6	黄林	-5	30	不适用	证监会
	7	韩刚	30	31	1.02	法院
	8	许春茂	209	210	1.00	法院
2014	9	钟小婧	-8	20	不适用	上海证监局
	10	李旭利	1072	1800	1.68	法院
	11	郑拓	1242	1250	1.01	法院
2015	12	马乐	1912	1913	1.00	法院
2016	13	张鹏	45	45	1.00	法院
	14	厉建超	1683	1,700	1.01	法院

（1）交易数额与罚款数额无关

从理论上来说，在《基金法》修改之前，证监会作出罚款的法律依据为《证券法》第199条，处以买卖股票等值以下的罚款。但是证监会在行政处罚书中并不披露交易数额，绝大多数案件中仅仅披露了交易股票的标的和数量，并没有以此来计算罚款数额。^[7]似乎交易数额在证监会看来并不是重要的因素。但是如此处理在一定期间内存在问题。既然处罚基础是“处以买卖股票等值以下的罚款”，在案件中不披露买卖股票交易数额，那么是如何确定罚款数额呢？是实质上采用了“违法所得”标准吗？从表1来看，其罚款倍数具有相当大的随机性，很难找到这个标准究竟是什么。

至于在刑事案件中，法院作出的罚金数额都是以违法所得数额为基础。

同样，2013年《基金法》修改后，“老鼠仓”行政处罚罚款也以违法所得作为基础，与交易数额无关。

（2）以违法所得为基础的罚款基准

《基金法》对基金从业人员的违规行为处罚分为两个尺度：违法所得超过一百万元的，处违法所得一倍以上五倍以下罚款；没有违法所得或者违法所得不足一百万元的，并处十万元以上一百万元以下罚款。^[8]

但是《刑法》对于“利用未公开信息交易罪”的罚金刑却没有对此作出区分，该罪适用“内幕交易罪”的罚金刑——“并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金”。“违法所得”以一百万作为区分施加不同的罚款尺度是否具有意义值得考察。

从司法实践来看，在2011年之后，所有的罚款都是在刑事判决中以罚金刑方式作出，法院坚持了违法所得一倍标准，在总人数层面统计违法所得并以此计算罚款总额，以罚款总额按照共同犯罪人的主次要作用分摊，如郑拓案件。^[9]即使对于违法所得在100万元以下的刑事案件，如张鹏（违法所得45万元、罚款45万元）、韩刚（违法所得30万元、罚款31万元），法院的也是按照1倍原则处以罚金刑。结合没收违法所得处罚，即是市场上流行的说法“没一罚一”。总体来看，刑事处罚的罚金刑标准相对固定具有较强的预测性。

由证监会（含证监局）直接作出罚款处罚的总共有7个案件，违法所得低于100万元的当事人有涂强（违法所得38万元、罚款200万元）、刘海（13万元、罚款50万元）、黄林（违法所得-5万元、罚款30万元）、钟小婧（违法所得-8万元、罚款20万元）。

整体上来看，从证监会作出的罚款处罚，很难总结出其如何对待超出100万元和不足100万元有何区别，甚至对于违法所得在100万元以下的涂强案还超过了100万限制。^[10]相较于刑法规定，以100万作为界限区分的一个作用就是允许证监会对亏损的两位当事人进行罚款。如果区分100万界限并没有实质意义，那么似乎就没有在立法上特意作出区分，反而造成了与刑事立法的不协调，可以考虑向刑法看起，取消差别对待条款。

其次，即使对于超出100万元的案件，也无法总结证监会到底采用了几倍标准，似乎并不存在一个精确的、稳定的标准，远不及法院所采用的“1倍”标准。不过，2017年证监会最新作出一例“老鼠仓处罚”：郭建兴、张超违法所得2739455.73元，并对郭建兴、张超处以8218367.19元的罚款，其倍数为整整3倍。^[11]证监会之后对于“老鼠仓”行政罚款是否可以以此作为基准，形成相对确定、具有预测性的罚款标准值得期待。

4.市场禁入处罚

在全部14起案件中，被施以终身市场禁入措施的共有9起案件，其余处以3年、5年、7年、10年市场禁入措施以及未处罚各一件。

《证券市场禁入规定》第5条根据违法情节严重程度设置了三个处罚格：3~5年、5~10年、终身。^[12]

终身禁入措施有明确的行为对照，《证券市场禁入规定》2006年和2015年两个版本中分别有3项和7项具体行为条款，上述9名遭受终身市场禁入的都是触犯了某一具体条款，尽管证监会说理比较简单，直接指引到具体条款，但相对来说，无论是处罚结果还是处罚依据都是比较明确的。

其他两个罚格中，所谓情节严重是指哪些指标？在“老鼠仓”行为中，可能相关的是违法所得、交易金额、持续时间等等。但是可以看到，证监会没有清晰地去梳理情节与禁入措施年限的关系——持续时间不长、交易亏损的黄林被施加了最高的10年市场禁入；而唐建和王黎敏作为同时期作出处罚的两名当事人，在情节基本相同的情况下，唐建为终身市场禁入，而王黎敏为7年市场禁入，其中缘由如何，不得而知，在没有充分说理的情况下，不免有处罚尺度不一之嫌。

另外值得一提的是未被处罚的当事人钟小婧，对其作出行政处罚的机构是上海证监局；但根据《证券市场禁入规定》第2条规定，只有证监会可以作出市场禁入处罚，上海证监局无权对其作出市场禁入处罚；而证监会也没有对钟小婧追加处罚，是因为钟小婧确实没有达到市场禁入处罚情节严重程度，还是证监会单纯的忽略，值得追问。这样的处理结果不免为同样亏损的黄林说一句，凭啥我被处10年市场禁入措施。

 

 

（三）处罚时间跨度

表2 “老鼠仓”处罚时间跨度总结
姓名	处罚时间	行为时间	跨度（月）
王黎敏	2008年3月27日	2006年3月至2007年5月	10
唐建	2008年4月8日	2006年3月至2006年4月6日	24
张野	2009年6月18日	2007年至2009年2月；	4
涂强	2010年7月29日	2006年9月18日至2009年8月20	11
刘海	2010年7月29日	2008年8月27日至2009年8月21日	11
黄林	2011年4月11日	2007年3月至2009年4月	12
韩刚	2011年7月7日	2009年1月6日至2009年8月21日	23
许春茂	2011年11月28日	2006年7月至2010年4月	19
钟小婧	2014年4月22日	2009年7月20日到2012年1月3日	25
李旭利	2014年10月10日	2009年4月7日	66
郑拓	2014年10月10日	2009年3月至7月间	63
马乐	2015年2月12日	2011年3月9日至2013年5月30日	21
张鹏	2016年1月29日	2008年12月2日至2012年3月20日	46
厉建超	2016年8月18日	2011年11月11日至2014年1月22日	31

以月作为计数单位来看，14个案件中最大值66、最小值4、中位数22、平均数26。

最大值来自于李旭利案，行为时间为2009年4月，证监会2014年10月才作出行政处罚。当然拖这么久原因很大部分是刑事诉讼占用了大部分时间——2012年11月一审判决、2013年10月终审判决——不过很好奇证监会为何在刑事判决生效1年后，才慢吞吞地丢出行政处罚决定，中间漫长的一年时间在考虑什么。同样的情形如郑拓案，2009年3月至7月间存在“老鼠仓”行为，2013年3月上海一中院作出了一审判决，被告未上诉而生效，证监会同样在1年后的10月才作出行政处罚。

相比之下，张野案就十分雷厉风行，2007年至2009年2月之间存在“老鼠仓”行为，证监会在短短4个月内就作出了处罚，可谓兵贵神速。

中位数和平均数大体相同，意味着对当事人老鼠仓行为最终作出行政处罚平均需要2年上下的时间。

（四）当事人职务

迄今为止，证监会处罚的14名当事人中，13名为基金经理，负责一只或多只基金的投资运作，通过职务便利获得未公开信息；其中，李旭利在行为期间曾担任投资总监、投资决策委员会主席等职。只有唐建在进行老鼠仓行为时为研究员兼基金助理，未公开信息是在向基金推荐买入某股票过程中获得。

二、法律适用

（一）法律修改概述

“老鼠仓”行政处罚的法律依据主要来源于《基金法》和《证券法》，伴随这两部法律的修改，监管者在法律适用上存在着明显的时期阶段，其中的变化值得探讨。

《基金法》于 2004年6月1日实施，第一次修改实施于2013年6月1日，第二次修改实施于2015年4月24日。其中第一次修改涉及了众多实质性内容，第二次修改仅仅删去了2013年《基金法》第17条对基金负责人任职条件的审核要求，其余条款仅发生顺序变化。^[13]“老鼠仓”第一案发生于2008年，整个监管过程跨越了三次不同版本的《基金法》，主要以2013年为节点导致两个时期法律适用不同。当前适用的最新条款就是《基金法》（2015）第20条6款。

同样的，涉及到《证券法》修改分别是2005修订、2013修订、2014修订，不过三次修订都没有涉及到“老鼠仓”相关条款。

另外，由于2009年2月28日《刑法修正案（七）》公布施行，所谓“老鼠仓入罪”，也产生了较大的影响，在此之后的行为的罚款和没收违法所得都是由刑事判决书作出，而行政处罚书只需要作出取消基金从业资格即可，甚至有的案件只有市场禁入决定书，没有市场处罚决定书（马乐、张鹏、厉建超）。

表3 老鼠仓案件适用法律变化
处罚时期	《基金法》（2004）时代		《基金法》（2013）时代
行为时间	行为时间在2009年2月28日之前	行为时间2009年2月28日之后	行为时间2013年6月1日至2015年4月24日	2015年4月24日之后
行为条款	《基金法》（2004）第18条+《证券法》第43条	《基金法》（2004）第18条	《基金法》（2013）第21条第（6）款	《基金法》（2013）第20条第（6）款
没收违法所得、罚款	《证券法》第199条	由刑事判决书作出	由刑事判决书作出或《基金法》（2013）第124条	由刑事判决书作出或《基金法》（2013）第123条
取消基金从业资格	《基金法》（2004）第97条	《基金法》（2004）第97条	《基金法》（2013）第124条	《基金法》（2013）第123条
市场禁入措施	《证券法》第233条 《证券市场禁入规定》	《证券法》第233条 《证券市场禁入规定》	《证券法》第233条 《证券市场禁入规定》	《证券法》第233条 《证券市场禁入规定》

（二）处罚依据变化

1.《基金法》（2004）时代

对于行为时间在2013年6月1日之前的行为，行政处罚法律依据如下，以唐建案为例，被认定构成两个行为，《基金法》（2004）第18条规定的“损害基金财产和基金份额持有人利益的证券交易”以及《证券法》第43条规定的“违规参与股票交易”行为（参见表2）。

在这个时期内，由于《刑法修正案（七）》的公布实施，绝大数在2009年之后的“老鼠仓”行为均同时构成了刑事责任，证监会则直接引用刑事判决内容，将其作为证据适用，不再引用《证券法》第43条，只引用《基金法》第18条作为行为准据，同样的行为不再同时触犯两个条款。而此时《基金法》并没有发生任何变化，这样的区别是来自于何处呢？

首先，需要理清《基金法》（2004）第18条与《证券法》第43条的关系。

《基金法》（2004）第18条规定：“基金管理人的董事、监事、经理和其他从业人员，不得担任基金托管人或者其他基金管理人的任何职务，不得从事损害基金财产和基金份额持有人利益的证券交易及其他活动。 ”

《证券法》第43条规定：“证券交易所、证券公司和证券登记结算机构的从业人员、证券监督管理机构的工作人员以及法律、行政法规禁止参与股票交易的其他人员，在任期或者法定限期内，不得直接或者以化名、借他人名义持有、买卖股票，也不得收受他人赠送的股票。 任何人在成为前款所列人员时，其原已持有的股票，必须依法转让。”

后者法律适用的主体范围要比前者广泛许多，对于以基金从业人员为主力的“老鼠仓”当事人来说，均在两条款的主体范围之内。

行为上来看，典型的老鼠仓行为必然会包括股票交易行为——即直接持有或者控制他人名义的股票账户进行交易的行为；同时老鼠仓作为一种典型的损害基金财产行为也落入到前者的规定之中。

《证券法》第43条限制特定主体股票交易行为，是出于预防内幕交易的目的。^[14]也就是说，从事股票交易行为是一种形式，如从事内幕交易或老鼠仓行为必然会触犯该条款。如果依据《基金法》（2004）第18条对老鼠仓行为作出处罚，已经包含了股票买卖行为，不应就同一行为再次适用另一条款进行处罚。

但是，证监会为什么还要用《证券法》第43条呢？理由是两条款对应的行政责任条款不同。《基金法》（2004）第18条对应责任条款，《基金法》（2004）第97条中没有“罚款、违法所得”处罚（参见表3）；所以需要借用第43条对应的责任条款《证券法》第199条。认定为两种不同的行为，是因为要对老鼠仓当事人处以完整的处罚措施。

《刑法修正案（七）》实施之后，对于同样的行为，证监会不再引用《证券法》第43条，只引用《基金法》（2004）第18条。因为没收违法所得和罚款均由刑事判决做出，证监会在行政处罚书中只需要作出取消从业资格即可，而取消从业资格恰好在《基金法》（2004）第97条范围之内。所以无须再行引用《证券法》43条以及199条。

一旦有案件达不到刑事处罚标准，仍需按照原有方案进行处罚；如同时期2014年上海证监局对未受刑事审判的钟小婧处罚就用到了《证券法》第43条以及第199条。^[15]

某些“老鼠仓”行为时间持续较长，跨越2009年2月28日，如许春茂案。刑事判决明确说明只处罚“于2009年2月28日至2010年4月15日”之间的行为，而证监会认定的则是“2006年7月至2010年4月”之间的行为。那么问题是，法院作出的“处罚金210万元，许春茂退缴的赃款予以没收上缴国库”只能适用于2009年2月28日后的行为，是不包括在此之前的行为的；于是证监会认定2006年7月至2009年2月28日之间的行为又同时违反了《基金法》第十八条以及《证券法》第四十三条的规定，构成了《基金法》第九十七条以及《证券法》第一百九十九条所述违法行为，但仅仅取消了许春茂基金从业资格，没有对其作出罚款及没收违法所得的处罚。受法不溯及过往原则的限制，2009年2月28日前的行为没有进行刑事处罚，那么这部分行为不需要处罚款和没收违法所得吗？

2.《基金法》（2013）时代

对于2013年6月1日《基金法》修订后发生的“老鼠仓”案件，证监会的处罚依据不再是《基金法》（2004）第18条的延续条款，而改为适用第21条第6项。同时，《证券法》第43条再也没有出现在对“老鼠仓”行为的处罚条款之中。

以厉建超案为例，其行为时间跨越了2013年。^[16]证监会认定其违反了《基金法》（2004）第18条规定的“损害基金财产和基金份额持有人利益的证券交易”和《基金法》（2013）第21条第6项的“泄露因职务便利获取的未公开信息、利用该信息从事或者明示、暗示他人从事相关的交易活动”。

《基金法》（2013）年的法律修改，使得证监会对“老鼠仓”行为的处罚依据进行了重大调整。通过文本对比可以发现，条款A没有发生实质修改，是按照法律整体修订计划，进一步理清了公募基金与私募基金的责任区别而已。如果说证监会从法理上就认为该条款就是适用于“老鼠仓”行为的话，没有理由不继续沿用该条款。

实际上相反，证监会转而适用更加具体的条款B第6项。条款B并非整体新增加入，是在旧版本基础上增加了三项内容而来。

既然两条款都只是内容上的增减，没有发生颠覆性变化，为什么在《基金法》（2004）时期适用条款A而在《基金法》（2013）时期适用条款B，这种变化的道理在哪里呢？

对于条款A，老鼠仓对应的行为显然是后半段“不得从事损害基金财产和基金份额持有人利益的证券交易及其他活动”，根据立法者在2003年的解释，文义上指基金管理人受托管理基金财产，应当履行忠实义务，其董事、监事、经理及其他从业人员在执行职务或者办理业务过程中，个人不得利用所处地位从事与基金份额持有人的利益相冲突的行为。^[17]即该时期，“老鼠仓”行为被认为是一种利益冲突行为，是个人利用所处地位作出的。

表4 “老鼠仓”行为条款文本对比
编号	《基金法》（2004）	《基金法》（2013）[18]
条款A	第18条：“基金管理人的董事、监事、经理和其他从业人员，不得担任基金托管人或者其他基金管理人的任何职务，不得从事损害基金财产和基金份额持有人利益的证券交易及其他活动。 ”	第19条：“公开募集基金的基金管理人的董事、监事、高级管理人员和其他从业人员，不得担任基金托管人或者其他基金管理人的任何职务，不得从事损害基金财产和基金份额持有人利益的证券交易及其他活动。”
条款B	第20条：“基金管理人不得有下列行为： （一）将其固有财产或者他人财产混同于基金财产从事证券投资； （二）不公平地对待其管理的不同基金财产； （三）利用基金财产为基金份额持有人以外的第三人牟取利益； （四）向基金份额持有人违规承诺收益或者承担损失； （五）依照法律、行政法规有关规定，由国务院证券监督管理机构规定禁止的其他行为。 ”	第21条第6项：“公开募集基金的基金管理人及其董事、监事、高级管理人员和其他从业人员不得有下列行为： （一）将其固有财产或者他人财产混同于基金财产从事证券投资； （二）不公平地对待其管理的不同基金财产； （三）利用基金财产或者职务之便为基金份额持有人以外的人牟取利益； （四）向基金份额持有人违规承诺收益或者承担损失； （五）侵占、挪用基金财产； （六）泄露因职务便利获取的未公开信息、利用该信息从事或者明示、暗示他人从事相关的交易活动； （七）玩忽职守，不按照规定履行职责； （八）法律、行政法规和国务院证券监督管理机构规定禁止的其他行为。”

 

基金管理人及其从业人员由于职务上的便利，掌握了大量未公开的信息。利用未公开信息从事相关的交易活动，破坏了基金市场上的公平竞争，必将损害基金份额持有人和其他相关当事人的利益。^[19]此时期内，对于老鼠仓行为，则从“所处地位”变成了“利用职务上的便利掌握的信息”，范围变得缩小，成为规则更具体、更明确的条款。相较之下，适用条款B第6项比条款A可以更好规制“老鼠仓”行为，也符合法律逻辑。

而在《基金法》（2004）时代是无法适用条款B的。首先，从主体上来说，在《基金法》（2004）年代，B条款规制的主体只有基金管理人，没有规定其“其董事、监事、高级管理人员和其他从业人员”，理论上该条款只能处罚基金单位，而不能把触角伸向其从业人员，在主体范围上有一定的限制。其次，当时条款B只有四项具体内容，都没有办法将“老鼠仓”行为纳入到规制范围内；而兜底条款又需要法律、行政法规授权，在缺乏明确授权的情况下也无能为力。

综合来看，在《基金法》（2004）时代，适用条款A是一不得已的选择。因此，在《基金法》（2013）修订中，取消了主体范围限制，并且在条款A新增具体条款来规制“老鼠仓”行为。

表5 “老鼠仓”责任条款文本对比
《基金法》（2004）	《基金法》（2013）
第97条：“基金管理人、基金托管人的专门基金托管部门的从业人员违反本法第十八条规定，给基金财产或者基金份额持有人造成损害的，依法承担赔偿责任；情节严重的，取消基金从业资格；构成犯罪的，依法追究刑事责任。 ”	第122条：“基金管理人的董事、监事、高级管理人员和其他从业人员，基金托管人的专门基金托管部门的高级管理人员和其他从业人员违反本法第十九条规定的，责令改正，没收违法所得，并处违法所得一倍以上五倍以下罚款；没有违法所得或者违法所得不足一百万元的，并处十万元以上一百万元以下罚款；情节严重的，撤销基金从业资格。 ”
第89条：“基金管理人、基金托管人有本法第二十条所列行为之一的，责令改正，没收违法所得；违法所得一百万元以上的，并处违法所得一倍以上五倍以下罚款；没有违法所得或者违法所得不足一百万元的，并处十万元以上一百万元以下罚款；给基金财产或者基金份额持有人造成损害的，依法承担赔偿责任；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，暂停或者取消基金从业资格，并处三万元以上三十万元以下罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。 ”	第124条第1款：“基金管理人、基金托管人及其董事、监事、高级管理人员和其他从业人员有本法第二十一条所列行为之一的，责令改正，没收违法所得，并处违法所得一倍以上五倍以下罚款；没有违法所得或者违法所得不足一百万元的，并处十万元以上一百万元以下罚款；基金管理人、基金托管人有上述行为的，还应当对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，暂停或者撤销基金从业资格，并处三万元以上三十万元以下罚款。基金管理人、基金托管人及其董事、监事、高级管理人员和其他从业人员侵占、挪用基金财产而取得的财产和收益，归入基金财产。但是，法律、行政法规另有规定的，依照其规定。”

除了对行为条款的修订外，《基金法》（2013）时期还可以修正行政处罚不到位的缺陷。《基金法》（2013）第19条对应的处罚条款第124条1款就将没收违法所得和罚款都包含在内。当然，也捎带修改了《基金法》（2004）第97条，使得处罚手段统一。

所以在现在的监管下，只适用《基金法》相关规定，就可以作出完整的行政处罚，不再需要《证券法》第43条。这可以从侧面印证特定时期适用《证券法》第43条的原因。

三、行为要件

当前对于“老鼠仓”行为的处罚依据为《基金法（2015）》第20条第6项。在适用该条款的过程中，可以参考证监会从始至终的监管态度以及行为要件的界定。该条规定：“公开募集基金的基金管理人及其董事、监事、高级管理人员和其他从业人员不得有下列行为：……（六）泄露因职务便利获取的未公开信息、利用该信息从事或者明示、暗示他人从事相关的交易活动；……”

从文本上来看，本条规定的是两个行为：泄露未公开信息、利用未公开信息进行交易。禁止泄露未公开信息具有一定的法理基础，但实际上这一行为规定并没有实际意义；首先，实践中基本上不存在单独的泄露未公开信息而无交易的行为，当前所有的行政处罚针对的行为都是利用未公开信息交易的行为。其次，从《刑法》规定来看，也只是对利用未公开信息交易行为进行了规定。所以,在“老鼠仓”概念下讨论该条款，所针对的也是“利用未公开信息进行交易行为”。

从证监会作出的行政处罚书中对于行为的认定基本分为两部分：

第一部分，当事人在某期间内担任基金经理等管理职务，据此获知基金的投资信息、持仓信息等未公开信息；第二部分，当事人利用自己的账户或控制他人账户进行了与未公开信息相联系的股票交易。参考当前的刑事司法实践，公诉机关只要有足够证据证明行为人利用职务便利知悉了内幕信息以外的未公开信息，在上述信息合理敏感期内，存在提前买入、提早卖出等异常交易行为，且上述信息与异常交易之间存在客观同质的相关性，即完成了利用要件的举证责任。^[20]

所以，对于利用非公开信息交易行为的分析，从知晓未公开信息和趋同交易行为两个核心问题入手。

（一）知晓未公开信息

表6 未公开信息类型汇总
当事人姓名	未公开信息
王黎敏	基金重仓持有的股票
唐建	基金的投资情况
张野	投资及推荐相关个股的非公开信息，
涂强	有关基金投资建议
刘海	未说明[21]
黄林	基金投资决策重要信息、重仓买入个股的信息
韩刚	基金投资决策信息
许春茂	基金投资决策未公开信息
钟小婧	相关基金的委托、成交流水
李旭利	基金对股票进行建仓的信息
郑拓	基金买卖股票的信息
马乐	基金交易的标的股票、交易时间和交易数量等未公开信息
张鹏	基金投资信息
厉建超	基金进行投资决策，决定买卖股票的种类、规模、时机

总结来看，在当前行政处罚中，所谓“未公开信息”就是指基金的投资信息，包括投资股票的标的种类、交易时间、交易数量等方面。

上述信息只有在基金中具备一定职位等级的人员才可以获得，因此，被处罚的当事人至少是某只基金的投资助理，或有建议权或决策权；基于该职务职能，正当获得并知晓上述信息。

目前，尚未出现当事人抗辩自己知晓的信息并非“非公开信息”的案件。因此，针对此要件的抗辩往往集中于本人职务无法获得且不知道相关投资信息，例如——

唐建：自己并未向基金推荐买入“新疆众和”股票。证监会回应：根据基金内部管理制度，基金经理助理的职权包括依据基金经理的授权下达股票交易指令；向该基金的基金经理提出投资参考建议；查询该基金的交易组合情况。所以，唐建可以获得基金的投资信息。

当前中国法律体系中将“利用未公开信息交易行为”与“内幕交易”并列，但是目前尚无法律明确界定“未公开信息”，仍有必要简要辨析下“未公开信息”的特质以及与“内幕信息”的区别。《证券法》第75条第1款定义内幕信息为：“证券交易活动中，涉及公司的经营、财务或者对该公司证券的市场价格有重大影响的尚未公开的信息，为内幕信息。”并在第2款具体列出了8项具体类型的内幕信息。在当前的司法实践中，二者的区别主要在以下方面：

首先，从主体上，内幕信息来源为上市公司，而未公开信息是上市公司以外的主体相关信息。^[22]

其次，未公开信息和内幕信息应当同样具备未公开性。另有学者指出，未公开信息一般属于单位内部的商业秘密，法律并未要求此类信息应当公开。^[23]而相较之下，内幕信息则应当及时、真实、准确、全面地公开。

最后，未公开信息和内幕信息都应当具有价格敏感性，即涉案信息一旦被实施或公布后对相关证券交易价格有重大影响。^[24]

就上述三个特征，基金的投资信息是完全契合的，在当前的司法实践中可以适用；但是上述三个特征并不足以清楚地界定未公开信息的内涵与外延，仍需要司法实践的不断检验和完善。

（二）趋同交易行为

证监会对于“老鼠仓”行为的认定中，另外一个重要要件就是当事人从事了“趋同交易行为”。证监会需要完成两部分的证明：（1）当事人实际控制证券交易账户；（2）证券账户交易与基金交易具有趋同性。

 

表7 趋同交易行为汇总
当事人姓名	控制账户性质	交易行为
王黎敏	其父亲账户	买卖股票为基金重仓持有的股票；
唐建	自己控制证券账户以及该资金账户下挂的其他证券账户	证券账户先于基金买入股票，并在其后连续买卖
张野	操作妻子实际控制账户	先于基金买入并卖出或先于基金卖出相关个股
涂强	亲属开立的两个同名证券账户	先于或与基金同步买入相关个股，先于或与基金同步卖出相关个股
刘海	操作妻子同名证券账户	先于基金买卖相同股票
黄林	操作其控制的账户	先于或同步于基金买入并先于或同步于基金卖出相同个股
韩刚	与妻子共同操作表妹账户	先于或与基金同步买入并先于或与基金同步卖出相关个股 或在基金建仓阶段买卖相关个股
许春茂	指令他人操作2个证券账户	先于或同步于基金买入或卖出相同股票
钟小婧	使用自己证券账户以及由部分控制权的他人名下证券账户	同步于或者略晚于基金买入同一公司股票
李旭利	指示证券营业部总经理，在本人及其家人控制的两个证券账户	先于或同期于基金买入股票
郑拓	告知妻子、妻妹，借用他人名下证券账户	先于或同期于基金买卖相同股票
马乐	操作自己控制的三个股票账户	先于（1-5个交易日）、同期或稍晚于（1-2个交易日）买卖相同股票
张鹏	与妻子共同控制的他人名下账户	同步、稍晚买卖基金买卖的股票
厉建超	控制多人名下的证券账户	先于基金1至5个交易日、同步或者稍晚于1至2个交易日买入、卖出与基金投资相同的股票

 

1.实际控制证券交易账户

从上述总结可以看出，当事人实际控制的证券交易账户主要包括三类：个人名下账户；近亲属名下账户；个人能够控制的他人名下账户。

证监会认定“实际控制”包括资金流动和交易决策两个层面。

（1）资金流动主要从资金来源及账户收益即资金流出两个方面来进行辨别。通常有银行转账记录等证明。

王黎敏案。当事人提出，“王法林”账户的原始资金属于王法林，“王法林”账户的投资收益和投资风险应由王法林自行承担。证监会回应为：“王法林”资金账户的大多数交易资金由王黎敏提供，王黎敏是“王法林”账户交易资金的主要提供者。

刘海案。证监会认定，刘海、黄某夫妇提供了黄某账户的交易资金，是该账户交易股票获利的直接受益人。

张鹏案。证监会认定，“刘某秀”证券账户的资金来源主要为张鹏、杨某艳夫妇及其亲属，资金去向为张鹏夫妇购房及杨某艳父亲杨某平。

（2）交易决策指实际控制账户来进行操作。在网络交易形势下，往往是通过下单、交易的IP记录来予以证明。

如证监会认定“投资决策由钟小婧和张某作出”，“王黎敏直接操作了王法林账户特定交易时间的资金使用及股票交易”等。

当事人往往以并非实际控制账户为由提出抗辩，如在最新的郭建兴案中，当事人提出，“杨某”账户的资金为郭建兴母亲的资金，没有来源于郭建兴家庭的出资。证监会通过银行记汇入、取款录证明郭建兴可以支配账户，否定了当事人的抗辩。

2.交易行为的趋同性

从证监会认定来看，只要当事人控制的账户的交易行为与基金的交易行为具有趋同性，就可以证明，该交易行为与未公开信息具有关联关系，即完成了“利用未公开信息”的举证。

具体来看，趋同性体现为三个方面：其一，交易的证券标的类型完全相同，如同种股票。其二，交易方向与基金相同。其三，交易时间必须是先于、同步于或稍晚于；先于、同步于均相对好判断，多长时间算是稍晚于，证监会给出的认定标准是1~2个交易日。这个标准基本上符合经济学原理，否则“老鼠仓”的获利空间就将不复存在。

对于交易行为趋同性提出抗辩的是最新的郭建兴案，当事人认为张超的交易行为证明其买卖股票是基于自己的判断，而非“未公开信息”。

证监会结合“杨某”、“张超”账户先于或同期于银华优质基金交易相同股票的客观事实和当事人的主观供述，认为张超的买卖行为并非基于自己的判断。常识上来说，没有投资者可以准确识别出一个基金大盘的投资方向，并完成相应交易行为。因此，只要证监会证明交易趋同性达到一定程度，就可以否定个人投资判断，足以证明交易与“未公开交易信息”的相关性。

（三）当事人的其他抗辩

1.未造成损失

在王黎敏和唐建案中，二人均提出未给基金财产和基金份额持有人利益造成损失的抗辩。证监会回应认为，该行为是明显的利益冲突行为，是严重的背信行为，客观上会对相关股票的市场价格产生不利于有关基金的影响，使该基金投资该种股票的成本增加，从而损害了基金财产和基金份额持有人利益。另外，还损害了有关基金及基金管理人的声誉，损害了投资者对有关基金及基金管理人的信赖和信心，进而对有关基金的长期运作和基金份额持有人利益造成损害。

2.无主观意图

涂强案，当事人提出没有主观故意去侵害基金持有人的利益的答辩。证监会回应，当事人从事连续不断地出现与基金投资高度关联的交易行为，长期连续发生的客观事实表明，涉案个人账户的抢先交易行为不是偶发的、巧合的，而是有意识的、习惯性的。

郭建兴案，当事人提出郭建兴职业信誉良好，郭建兴与张超是正常交往，不存在共同利用未公开信息牟利的意图的抗辩。证监会这次则认为当事人提出的家庭财产状况及职业信誉情况与其泄露利用职务便利获取的未公开信息无关联。

从证监会认定来看，老鼠仓行为必然涉及到连续的、刻意的趋同交易，无主观意图情况完成这种操作，难度系数很高。所以，此类抗辩基本不会被接受。

（四）简要评析

在最初对“老鼠仓”处罚案件中，证监会进行了充分的说理：基金公司与基金份额持有人之间是信托法律关系，基金公司对基金财产和基金份额持有人负有诚信义务,“老鼠仓”行为是一种典型的利益冲突行为。^[25]也就是说，最初对于“老鼠仓”的规制与所谓“未公开信息”是没有关系的，根本的逻辑在于基金经理等从业人员由于职位的特殊性，对基金份额持有人负有信托义务。此观点是靠谱的。

但是《刑法》对其定罪的时候没有按照违反信托义务的思路来处理，而是将其置于内幕交易罪之下，创设了“未公开信息”的概念，并由此引发了《基金法》在2013年修改时增加了单独条款来匹配“利用未公开信息交易行为”。

理论上，“老鼠仓”中的“未公开信息”与“内幕信息”并不完全相同。“内幕信息”一旦公开会对证券市场价格产生重大影响。但是以基金投资动向为代表的“未公开信息”即使公开，也不一定会对证券市场价格产生影响。如上述“老鼠仓”案件中，基金经理研究出某股票要上涨并准备持仓加仓；这个信息属于基金经理的职务成果，基于信托义务，其只能将其用于基金的投资，维持基金份额持有人的利益。本人不能够利用该职务成果为自己获利，顾名思义，从事“老鼠仓”行为实质上相当于在盗窃基金的财产。“老鼠仓”行为本质上与价格影响没有关系，核心在于作为受托人的基金经理不能够将属于基金的信息产权具有己有，并以此获利。

由此来观察分析证监会的说理——

认定“未公开信息”实际上是判断“职务成果”的构成，虽然证监会没有形成正确的思维逻辑，毕竟还是找对了点。

可以看到，证监会认定“趋同交易行为”时既包括先于也包括靠后的行为。证监会认定“老鼠仓”行为会给基金份额持有人造成两种损失：其一是成本增加，收益减少；其二是对基金声誉产生影响，也会造成长期的损害。

首先，证监会认为“老鼠仓”行为客观上会导致股票价格上升、基金投资成本增加。且不说“老鼠仓”微薄的资金实质上无法产生任何影响，就单就其本身论证逻辑来说，先于基金的交易行为尚有可能产生提高价格的可能，那么晚于基金的交易行为又怎么能说造成了基金投资成本的增加呢？所以，证监会采用的“影响价格”的说理并行不通。

其次，所谓声誉与损害之间并没有直接关系。基金名誉受损不会印象基金投资交易，如果是封闭基金，在封闭期间，声誉不会对基金产生影响；对于开放式基金，基金名誉受损会可能产生基金份额持有人赎回行为，以及影响后续基金份额的认购，所造成的结果是基金规模缩小，是否可以称得上损失，值得商榷。

综合来看，证监会的理论解释存在一定的问题，对于“老鼠仓”核心问题认识还需要进一步明确。

四、2016年案件简析

2016年，证监会总共对两起案件作出处罚，当事人分别是申万菱信基金管理有限公司新动力基金经理张鹏和中邮创业基金管理有限公司基金经理厉建超。张鹏被采取5年市场禁入措施，厉建超被采取终身市场禁入措施。同年，二人的刑事判决书生效。

2016年10月28日，上海市第一中级人民法院作出判决，张鹏犯利用未公开信息交易罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币45万元。

2015年10月29日，山东省青岛市中级人民法院作出一审判决，厉建超犯利用未公开信息交易罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币1700万元。当事人不服一审判决提出上诉。2016年4月15日，山东省高级人民法院下达二审刑事裁定书，驳回上诉，维持原判。

 

 

 

 

（一）张鹏案

1.行为要件认定

（1）未公开信息的认定

张鹏历任申万菱信基金管理有限公司的基金经理助理、基金经理、基金投资管理总部权益投资副总经理等值，在担任基金经理期间从事“老鼠仓”行为，构成了“未公开信息”的来源。

（2）实际控制账户

张鹏控制的是“刘某秀”证券账户。该账户资金来源为张鹏、杨某艳夫妇及其亲属，收益去向为张鹏夫妇购房及杨某艳父亲杨某平。交易记录显示刘某秀”账户股票买卖下单人为张鹏、杨某艳夫妇。据此，证监会认定，张鹏、杨某艳夫妇为“刘某秀”账户的实际控制人。

（3）趋同交易

在基金在买入或卖出股票后，操作“刘某秀”证券账户同步、稍晚买卖新动力基金买卖的股票。趋同交易沪市股票16只，趋同成交金额1,515.26万元，；趋同交易深市股票20只，趋同成交金额1,655.44万元。

2.法律适用及处罚

张鹏的行为时间为2008年12月2日至2012年3月20日，根据上文分析，处于《基金法》（2004）时代，应当适用A条款，即《基金法》（2004）第18款及《证券法》第43条，并由相应的责任条款作出各项处罚。

张鹏也同时受了刑事处罚，没收违法所得和罚款自然无须证监会再行作出，那么《证券法》第43条也无须再行引用；事实上，证监会确实没有引用《证券法》第43条，与上文的监管逻辑基本相同。

不同于早期案件，2016年的证监会已经明白了取消基金从业资格与市场禁入措施的关系，所以干脆连取消基金从业资格也不作出了。这样，本来属于行政处罚决定书中的三项处罚措施，两项由刑事判决作出，一项没有必要作出，所以，对张鹏的处罚只有市场禁入决定书，而没有行政处罚决定书。

法院没收了张鹏违法所得并罚金人民币45万元，而张鹏的获利金额为448544.02元，总体上保持了1倍的比例。

在市场禁入决定书中，被处以5年市场禁入措施。

（二）厉建超案

1.行为要件认定

（1）未公开信息的认定

厉建超中邮创业基金管理有限公司旗下基金的基金经理助理、基金经理。在担任基金经理期间从事“老鼠仓”行为，被认定“利用因职务便利获取的内幕信息以外的其他未公开信息”。

（2）实际控制账户

厉建超不同于以前的案件，他总共控制了10个证券账户进行趋同交易。法院对其进行认定时，通过银行账户查询资料、相关证券公司账户的资金明细和证券交易明细等证据证明。

（3）趋同交易

厉建超先于基金1至5个交易日、同步或者稍晚于1至2个交易日买入、卖出与基金投资相同的股票，累计趋同交易金额914,700,506.23元。

2.法律适用及处罚

厉建超的行为时间为2011年11月11日至2014年1月22日，跨越了《基金法》（2004）和《基金法》（2013）两个时代，根据上文分析，应当适用不同时代的两个不同条款。证监会认定厉建超违反了《基金法》（2004）第18条和《基金法》（2013）第21条第6项。

同张鹏案一样，证监会只制作了市场禁入决定书，没有制作行政处罚决定书。原因同样是刑事判决作出了违法所得和罚款处罚；同时由于市场禁入措施的存在，无须再取消基金从业资格。

厉建超违法所得1682万余元被没收，并处罚金1700万元，仍然保持了1倍的罚款标准。

相较于张鹏，厉建超所受到了最严厉的终身市场禁入处罚。

（三）对比与总结

2016年虽然只有两个“老鼠仓”行政案件，但两个案件足以提供一定价值的信息。

从要件认定和法律适用来看，两个案件大体遵循了证监会一贯的监管逻辑，具备较大的相似性，不过也存在一些不同之处。

通常意义上，在同时对当事人处以刑事处罚和行政处罚的时候，通常是刑事处罚在前，而行政处罚在后，以便于借鉴刑事判决中的相关结论，如2016年的厉建超案。但是，张鹏案的行政处罚是在刑事判决之前作出；顺序的改变产生了一些比较有意思的现象：

首先，在证据运用上，张鹏案是证监会自行搜集运用，而没有借助刑事判决的相关结论。

其次，先行作出行政处罚时，并不知道张鹏是否最终被定罪。所以没有办法像厉建超那样，直接适用《证券市场禁入规定》（2006）第5条第1项“严重违反法律、行政法规或者中国证监会有关规定，构成犯罪的”直接施加终身市场禁入，而是选择了相对轻微的5年市场禁入措施。

更值得注意的是，如果说前面逻辑是认为“尚不构成犯罪”，那么也就是说可能仍然要由行政处罚决定书来作出没收违法所得及罚款处罚；但事实上，证监会仅仅只作出了市场禁入决定书。这就与“尚不构成犯罪”的逻辑相背离。唯一可能的解释是，证监会认为如果真的不构成犯罪，再行补上行政处罚决定书，如此会导致行政处罚决定书和市场禁入决定书时期不一致的问题。好在张鹏案中没有出现这种担忧，张鹏还是最终被定罪处罚。不过，新的问题又产生了：既然张鹏构成犯罪，那么最初作出的5年市场禁入措施是否适当呢？

当然，证监会可以辩称，依据《证券市场禁入规定》（2006）第5条规定“……有下列情形之一的，可以对有关责任人员采取终身的证券市场禁入措施：……”，证监会有自由裁量的权利。可是同样构成犯罪，厉建超却被处以终身市场禁入，所谓自由裁量的标准公平度有待进一步考察。

附表：2008~2016年“老鼠仓”案件行政处罚汇总表
年份	编号	行政处罚书名号	姓名	处罚决定	没收违法所得	罚款	市场禁入	刑事责任
2008	1	证监会市场禁入决定书（2008）6号 证监会行政处罚决定书（2008）15号	王黎敏	取消基金从业资格	没收违法所得1,509,407元	50万元	7年市场禁入	无
	2	证监会市场禁入决定书（2008）9号 证监会行政处罚决定书（2008）22号	唐建	取消基金从业资格	没收违法所得152.72万元	50万元	终身市场禁入	无
2009	3	证监会市场禁入决定书（2009）12号 证监会行政处罚决定书（2009）21号	张野	取消基金从业资格	没收违法所得2,294,791.90元	400万元	终身市场禁入	无
2010	4	证监会市场禁入决定书（2010）10号 证监会行政处罚决定书（2010）27号	涂强	取消基金从业资格	没收违法所得379,464.40元	200万元	终身市场禁入	无
	5	证监会市场禁入决定书（2010）11号 证监会行政处罚决定书（2010）28号	刘海	取消基金从业资格	没收违法所得134,683.57元	50万元	3年市场禁入	无
2011	6	证监会市场禁入决定书〔2011〕3号 证监会行政处罚决定书（2011）15号	黄林	取消基金从业资格	亏损	30万元	10年市场禁入	无
	7	证监会市场禁入决定书(2011)5号 证监会行政处罚决定书〔2011〕29号	韩刚	取消基金从业资格	无	无	终身市场禁入	有期徒刑一年 罚金310,000元， 赃款303,274.46元予以没收
	8	证监会市场禁入决定书〔2011〕9号 证监会行政处罚决定书〔2011〕52号	许春茂	取消基金从业资格	无	无	终身市场禁入	有期徒刑3年，缓刑3年， 罚金210万元赃款予以没收
2014	9	上海监管局行政处罚决定书 沪〔2014〕1号	钟小婧	取消基金从业资格	亏损	20万元	无	无
	10	证监会市场禁入决定书 〔2014〕14号 证监会行政处罚决定书〔2014〕84号	李旭利	取消基金从业资格	无	无	终身证券市场禁入	有期徒刑4年， 罚金1800万， 违法所得予以追缴
	11	证监会市场禁入决定书 〔2014〕15号 证监会行政处罚决定书〔2014〕85号	郑拓	取消基金从业资格	无	无	终身市场禁入	有期徒刑3年， 并处罚金人民币600万元， 违法所得予以追缴
2015	12	证监会市场禁入决定书（2015）1号	马乐	无	无	无	终身禁入	有期徒刑三年， 罚金人民币1913万元， 违法所得予以追缴
2016	13	证监会市场禁入决定书（2016）2号	张鹏	无	无	无	5年市场禁入	有期徒刑三年，缓刑三年， 罚金人民币45万元 违法所得予以追缴
	14	证监会市场禁入决定书2016年14	厉建超	无	无	无	终身市场禁入	有期徒刑三年六个月， 罚金人民币1,700万元， 违法所得予以追缴