【作者】：魏颀瑶

 

【作者简介】：北京大学金融法研究中心

【内容摘要】：本文以2016年证监会针对上市公司发行人及其责任人员虚假陈述作出的行政处罚案例为研究对象，从处罚概况、行为认定、处罚力度、处罚及时性和责任主体的认定与处罚五部分进行整理分析。从内容上看，财务造假虚增利润、关联事项披露违规突出，在某些案件中存在牵连关系；从主体上看，存在一定特殊之处，包括首次出现针对重大资产重组财务造假的行政处罚，对其中作为被收购方的非上市公司也作出处罚等。在处罚力度方面，以财务造假虚增利润案件为代表，上市公司造假金额与所受处罚金额并无明显对应关系，金钱惩罚比例普遍很低，处罚力度仍旧较弱。就虚假陈述责任主体的认定与处罚而言，责任人员的认定范围在不同的案件中存在差异；对责任人员的认定与处罚存在“区分认定”与“层次化处罚”的特点；监管机构对于责任人员予以减轻责任的理由主要是事发后的积极补救。

【关键词】：虚假陈述 行政处罚 虚增利润 关联交易 勤勉义务

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一、2016年虚假陈述行政处罚概况^[1]

（一）中国证监会作出的处罚概况

2016年，中国证监会共作出32份涉及虚假陈述的行政处罚书。其中，处罚对象为发行人上市公司及其高管的有20份，处罚对象为中介机构的12份。可见，在2016年，上市公司及其高管作为积极信息披露义务人，仍然是虚假陈述的主要行为主体。

本文重点研究针对上市公司及其责任人员的虚假陈述行政处罚案件，不包括对中介机构的处罚情况。此外，由于超比例增减持股份未披露与违规买卖股票紧密相关，“违规举牌”更多地作为一项独立的违规行为被探讨，也不在本文讨论范围内。综上，属于本部分研究的中国证监会针对发行人上市公司及其责任人员虚假陈述的行政处罚案件共计16起。

1、从内容上看，财务造假、关联交易违规披露是2016年证监会的查处重点

如前所述，2016年，发行人上市公司因虚假陈述而被处罚的案件共计16起。但有的案件在内容上涉及多种披露违规，具体数量与比例如图1所示：

 

 

 

 

图1  2016年发行人上市公司虚假陈述涉及事项分布情况-证监会处罚

其中，涉及上市公司财务造假虚增利润的有6起，^[2]占比32%。可见，上市公司财务造假虚增利润是上市公司虚假陈述的主要原因之一。

其中，涉及未披露或未及时披露、不准确披露关联关系、重大关联交易而被处罚的有4起，^[3]占比21%。可见，关联交易仍然是上市公司信息披露违法违规的主要原因之一。关联交易的典型案件为舜天船舶案（[2016]116号），上市公司舜天船舶通过与关联方明德重工合作建船垫资、开展贸易并为其垫资、向明德重工控制的子公司进行原材料交易等多种手段和方式，直接或间接为大股东及其关联方进行关联交易。

其中，涉及重大资产重组财务造假的有4起，^[4]占比21%，主要虚假陈述行为是虚增资产和营业收入。此前，证监会从未查处过重大资产重组财务造假案。重大资产财务造假的典型案例为康华农业、步森股份信息披露违法违规案。

其中，涉及“欺诈发行股票”，即公司为了上市而造假的有2起，占比10%，分别是欣泰电气案（[2016]84号）和振隆特产案（[2016]107号）。振隆特产主动撤回上市材料仍被顶格处罚；欣泰电气则在被处罚后随即被深交所启动重大违法强制退市程序，成为欺诈发行强制退市第一案。

其中，因未披露或未及时披露、不准确披露担保事项而被处罚的案件数为0。如下图2所示，2010年至2016年，担保事项违规披露事件呈波动性下降趋势。可见上市公司的对外担保事项的信息披露已逐步规范。

其他查处的虚假陈述案件则主要涉及上市公司未披露改变募集资金用途事项如东方锆业案（[2016]6号）；上市公司未披露实际控制人变更如内蒙发展案（[2016]82号）；上市公司进行误导性陈述如安硕信息案（[2016]138号）。

图2  2010至2016年虚假陈述处罚案例数情况-证监会处罚

2、从方式上看，上市公司信息披露违规方式涉及虚假记载、重大遗漏、误导性陈述以及其他不及时、不合规定的不当信息披露

典型如内蒙发展案（[2016]82号）涉及未及时披露、重大遗漏、虚假记载；欣泰电气案（[2016] 84号）涉及虚假记载、重大遗漏；安硕信息案（[2016] 138号）涉及误导性陈述。具体情况如下图3所示：

图3  2016年发行人上市公司虚假陈述类型分布情况-证监会处罚^[5]

3、从主体上看，存在以下特殊之处

（1）重大资产重组案件中，作为被收购方的非上市公司也被给予处罚

在虚假陈述案件中，处罚对象一般是发行人、上市公司及其高管。但在重大资产重组案件中，作为被收购方的非上市公司也被给予处罚，分别是康华农业案（[2016]21号）和连城兰花案（[2016]94号）。在康华农业案（[2016]21号）中，甚至未担任康华农业高管的11名自然人股东也被给予了处罚。^[6]

（2）可能有中介机构因未能勤勉尽责而被处罚

如在欣泰电气案（[2016]84号）中，受托审计机构北京兴华会计师事务所（特殊普通合伙）及其签字会计师王全洲、杨轶辉、王权生未勤勉尽责，未对大量大额异常红字冲销情况予以关注、未实施规定的替代审计程序、未获取充分适当的审计证据等，受到了证监会的行政处罚（[2016]92号）。在振隆特产案（[2016]107号）中，受托机构中银律师事务所及其签字律师唐金龙、李志强、赵华兴未勤勉尽责，在书面审核境外销售合同过程中，未对销售合同前后格式变化、单据不一致等异常情况履行足够注意义务等，受到了证监会的行政处罚（[2016]108号）。2016年，中介机构由于涉及发行人、上市公司虚假陈述而被处罚的共计7件，如表1所示。

表1  2016年中介机构因涉及虚假陈述被处罚情况

涉及2016年发行人、上市公司虚假陈述案件	被处罚中介机构（处罚文书编号）
大智慧-虚增利润	立信会计师事务所（[2016]89号）
欣泰电气-IPO	保荐人-兴业证券股份有限公司（[2016]91号）
	北京新华会计师事务所（[2016]92号）
连城兰花-重组	利安达会计师事务所（[2016]105号）
振隆特产-IPO	中银律师事务所（[2016]108号）
	保荐人-信达证券股份有限公司（[2016]109号）
福建金森-重组	财务顾问机构-中国中投证券有限责任公司（[2016]122号）

总的来说，涉及发行人在发行阶段虚假陈述的案件，不论发行人最终是否获得上市核准文书，保荐人无一例外都被处罚。2016年，发行人在发行阶段虚假陈述的案件共计2件，分别是欣泰电气案和振隆特产案。其中，信达证券作为振隆特产保荐人被处罚（[2016]109号），兴业证券作为欣泰电气保荐人被处罚（[2016]91号）。2010-2012年以及2015年，无发行人在发行阶段虚假陈述被处罚的案件。2013年和2014年，发行人在发行阶段虚假陈述被处罚的案件数分别为2件和4件，该发行人的保荐人也无一例外都被处罚。（见表2）

表2  2010至2016年保荐人被处罚情况

涉及发行人虚假陈述案件（处罚文书编号）	被处罚保荐人（处罚文书编号）
欣泰电气（[2016]84号）	兴业证券（[2016]91号）
振隆特产（[2016]107号）	信达证券（[2016]109号）
天丰节能（[2014]19号）	光大证券（[2014]20号）
海联讯（[2014]94号）	平安证券（[2014]103号）
绿大地（[2013]23号）	联合证券（[2013]24号）
天能科技（[2013]43号）	民生证券（[2013]44号）
万福生科（[2013]47号）	平安证券（[2013]48号）
新大地（[2013]53号）	南京证券（[2013]56号）

对于会计师事务所、律师事务所、资产评估审计机构等中介机构而言，是否进行处罚，要依该中介机构在出具报告、意见书等文件时是否勤勉尽责而决定，并不存在由于涉及发行人上市公司虚假陈述的某种特定案件类型（如发行阶段的虚假陈述），而对会计师事务所、律师事务所、资产评估审计机构进行处罚的情况。

（3）证监会对情节恶劣的虚假陈述责任人作出市场禁入决定

2016年，证监会作出20份市场禁入决定书，其中针对上市公司虚假陈述直接负责的主管人员作出的市场禁入决定共计6份，15人次。（见表3）

表3 直接负责的主管人员的市场禁入决定-针对发行人上市公司虚假陈述

序号	市场禁入决定书编号	涉及行政处罚案件（处罚文书编号）-违规类型	处罚结果
1	[2016]3号	康华农业案（[2016]21号）-借壳上市财务造假	时任董事长兼总经理李艳（终身）、时任副总经理兼财务总监张楠（10年）、时任副总经理姜燕（10号）。
2	[2016]5号	欣泰电气案（[2016]84号）-欺诈发行	时任董事长、实际控制人温德乙（终身），时任总会计师刘明胜（终身）。
3	[2016]8号	大智慧案（[2016]88号）-财务造假虚增利润	时任董事长、总经理、法定代表人张长虹（5年），时任董事、副总经理、董事会秘书王玫（5年），时任董事、财务总监王日（5年），时任副总经理洪榕（5年），时任财务部经理郭仁莉（5年）。
4	[2016]13号	北大荒案（[2016]102号）-财务造假虚增利润	时任总经理杨忠诚（10年）、时任北大荒鑫亚总经理白石（5年）。
5	[2016]17号	振隆特产案（[2016]107号）-欺诈发行	时任董事长、法定代表人黄跃（10年），时任董事王彩霞（8年）。
6	[2016]19号	大智慧案（[2016]88号）-财务造假虚增利润	时任董事长王军民（终身）、期间任舜天船舶财务负责人兼副总经理曹春华（5年）。

（二）各地方监管局作出的处罚概况

2016年，上市公司及其责任人员因虚假陈述而被证监会各地方监管局给予行政处罚的案件共计19起。

1、从内容上看，关联交易披露违规^[7]案件是2016年地方各监管局的查处重点

图4  2016年发行人上市公司虚假陈述涉及事项分布情况-地方监管局处罚

如图4所示，涉及关联交易披露违规（包括未披露或未及时披露、不准确披露关联关系、重大关联资产买售、非经营性资金往来）而被处罚的有11件，占据了2016年地方监管机构处罚的半壁江山。^[8]可见关联交易是地方监管局监管的上市公司虚假陈述的主要原因。

地方监管局查处的其他虚假陈述案件则主要涉及未及时披露涉及公司的重大诉讼、对外担保事项如多伦股份案（上海监管局[2016]2号）、前锋股份案（四川监管局[2016]1号）；上市公司财务造假（虚增利润、资产、收入）；^[9]未按规定披露股权转让、股份质押情况如广东顾地案（湖北监管局[2016]1号）、广州博融案（深圳监管局[2016]2号）；此外，还包括公司董事长领取《拘留通知书》未及时披露如奥特迅案（深圳监管局[2016]1号）、未按规定披露实际控制人所持公司股份被司法冻结事项如零七股份案（深圳监管局[2016]2号）。

经各地方监管局网站检索，各地方监管局 2012年陆续开始对虚假陈述作出行政处罚决定。近年来处罚数量呈上升趋势。具体情况如下图5所示：

图5  2012-2016年虚假陈述处罚案例数情况-地方监管局^[10]

2、从方式上看，地方监管局针对的上市公司虚假陈述方式涉及虚假记载、重大遗漏以及其他不及时、不合规定的不当信息披露，无误导性陈述

典型如锐奇股份案（上海监管局[2016]6号）涉及虚假记载；多伦股份案（上海监管局[2016]2号）涉及重大遗漏；黑化股份案（黑龙江监管局[2016] 1号）涉及未及时披露。2016年，地方各监管局处罚的上市公司信息披露违规案件中，无误导性陈述方式。具体情况如图6所示：

图6  2016年发行人上市公司虚假陈述类型分布情况-地方监管局处罚

3、地方监管局处罚案件不涉及市场禁入决定书和对相关中介机构的处罚

2016年，各地方监管局处未对虚假陈述的责任人员出具市场禁入决定书，也无会计师事务所等中介机构因虚假陈述而受到行政处罚。

（三）针对处罚提起的行政复议情况

2016年，发行人上市公司虚假陈述被处罚人不服，共计提起24起行政复议，^[11]24起全部复议维持。总的来说，复议人在行政复议中的辩称理由同其在行政处罚决定书作出之前的申辩意见基本一致，证监会复议维持的说理也基本同行政处罚决定书中的说理一致。对于2016年发行人上市公司因为虚假陈述被处罚的案例中，并未出现在行政复议中证监会变更行为性质认定、减轻处罚的案例。（见表4）

表4 信息披露违规处罚行政复议情况表

序号	行政复议决定书	涉及行政处罚案件（处罚文书编号）	复议人：复议结果
1	[2016]45号	亚太实业案（[2016]12号）	亚太实业：复议维持。
2	[2016]46号		安双荣：复议维持。
3	[2016]53号	荣丰控股案（上海监管局[2016]1号）	常清：复议维持。
4	[2016]54号		丁强：复议维持。
5	[2016]55号		邵九林：复议维持。
6	[2016]79号[12]	参仙源案（[2016]83号）	参仙源：复议维持。
7	[2016]90号	欣泰电气案（[2016]84号）	胡晓勇：复议维持。
8	[2016]125号		温德乙：复议维持。
9	[2016]126号		欣泰电气：复议维持。
10	[2016]127号	大智慧案（[2016]88号）	林俊波：复议维持。
11	[2016]130号	北大荒案（[2016]102号）	赵亚光：复议维持。
12	[2016]131号		刘长友：复议维持。
13	[2016]132号		王贵：复议维持。
14	[2016]133号		陶喜军：复议维持。
15	[2016]134号		宋颀年：复议维持。
16	[2016]135号		朱小平：复议维持。
17	[2016]136号		于逸生：复议维持。
18	[2016]137号		赵世君：复议维持。
19	[2017]8号	前锋电子案（四川监管局[2016]1号）	陈森林：复议维持。
20	[2017]9号		陶雷：复议维持。
21	[2017]28号	舜天船舶案（[2017]）116号）	李心合：复议维持。
22	[2017]29号		徐光华：复议维持。
23	[2017]30号		叶树理：复议维持。
24	[2017]31号		许苏明：复议维持。

二、行为认定与处罚依据

为了解决证券市场存在的信息不对称问题，降低信息获取成本，提高证券市场效率。各国证券市场都强调信息披露的重要性，信息披露制度成为证券监管的核心内容之一。信息披露制度强调信息披露的公正、透明、及时、准确和完整。而虚假陈述正是对信息披露这一基本证券法律制度的背离，打击虚假陈述行为构成反证券欺诈的核心环节。

虚假陈述是证券市场上典型的违法行为，我国最高人民法院2003年1月9日发布的《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》（以下简称《规定》）第17条对虚假陈述做出了明确的规定：“证券市场虚假陈述，是指信息披露义务人违反证券法律规定，在证券发行或交易过程中，对重大事件作出违背事实真相的虚假记载、误导性陈述，或者在披露信息时发生重大遗漏、不正当披露信息的行为。”

（一）虚假陈述行为的认定

需要明确的是，不是任何信息披露中的错误都构成证券法意义上的虚假陈述。总的来说，界定虚假陈述包括以下两点：

1、违法性

违法性即违反证券法律规定。按照《最高人民法院关于审理证券市场虚假陈述案件司法解释的理解与适用》，违反证券法律规定，既包括《证券法》，也包括证监会发布的关于信息披露的规章和规范性文件。^[13]

2、重大性

重大性在证券虚假陈述中，一般是指可能影响投资者的投资判断或者证券的市场价格的相关信息。《证券法》对此采取了定性和列举相结合的方式进行规定。《证券法》第67条规定“发生可能对上市公司股票交易价格产生较大影响的重大事件……”。此外，中国证监会在其《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则》系列规范性文件中对信息披露进行了详细规定。实践中证监会和法院的态度是，《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则》系列规范性文件中所要求的事项为重大性信息。

（二）处罚依据

我国现行《证券法》对于发行人、上市公司虚假陈述的行政责任，统一规定在第193条。此外，《证券法》第189条规定了一类较为特殊的发行时的虚假陈述责任，一般称为欺诈发行责任。从法条规定与处罚实践来看，证监会将《证券法》第193条界定为虚假陈述的普通法条，而将《证券法》第189条规定的欺诈发行界定为特殊法条，对于发生在发行阶段的虚假陈述，当满足欺诈发行规定的额外条件时，以第189条进行处罚，不满足时以第193条进行处罚。

（三）2016年典型虚假陈述行为分析

2016年，从内容上看，财务造假虚增利润和关联事项披露违规突出。

1、财务造假虚增利润

在我国现行法律制度下，净利润关乎上市公司的市场估值和上市地位，财务造假中虚增利润是重要原因之一。

（1）造假的逻辑

根据《企业会计准则——基本准则》（2014修改）第37条的规定，利润=收入-费用+直接计入当期利润的利得和损失。因此，虚增利润最根本的就是设法虚增收入、减少费用，或者虚构直接计入当期利润的利得项目、减少资产减值损失。2016年的8起案件也正是以此逻辑进行造假，虚增利润。

（2）造假的手法

就2016年涉及虚增利润的8起案件体现的造假手法而言，其虚增利润主要有以下几种途径：

A、利用关联公司虚构经济业务、进行不公允价格的关联交易

例如参仙源案（[2016]83号）中，参仙源以整参400元/只、碎参1000元/斤的价格向第三方进行采购，然后以整参800元/只、碎参2000元/斤的价格向关联企业参仙源酒业进行销售。证监会认定其出售价格高于从上述独立第三方的采购成本近一倍，销售价格虚高、不公允。参仙源以此虚增收入7,372.93万元，导致公司2013年年度报告虚增利润7,372.93万元。

在舜天船舶案（[2016]116号）中，舜天船舶通过从关联方综信钢贸（由关联方明德重工实际控制）处采购原材料后加价销售给明德重工，或者从明德重工处采购原材料又加价销售给综信钢贸，或者正常采购原材料后加价销售给明德重工的方法。虚构经济业务，虚增收入、成本和利润。舜天船舶以此在2013年年度报告中虚增收入54,529.18万元，虚增成本47,110.71万元，虚增利润7,418.47万元；2014年年度报告中虚增收入47,885.09万元，虚增成本45,651.85万元，虚增利润2,233.24万元。

此外，北大荒案（[2016]102号）中，北大荒鑫亚（北大荒全资子公司）与关联方青枫亚麻（北大荒鑫亚参股公司）签订虚假合同，向青枫亚麻加价4,600元/吨销售亚麻，导致公司2011年虚增利润1,600.58万元。

B、对应计项目的应用——提前确认收入或延迟确认费用

会计奉行的是权责发生制，要求对特定的收入和费用的发生时间进行估计，企业对应计项目的记录时间与实际的现金流动的时间可以存在不一致。为了增加会计期间的利润，企业会选择在尚未收到现金时就记录收入，即提前确认收入，或者推迟确认费用。

例如，在大智慧案（[2016]88号）中，大智慧就通过提前确认销售软件收入、倒签合同验收日期的方法提前确认收入，同时将2013年“应付职工薪酬”于2014年1月发放并计入2014年成本费用，延后确认费用。以此虚增利润9,322.41万元。

在锐奇股份案（上海监管局[2016]6号）中，锐奇股份通过推迟确认研发费用233.26万元，导致公司2015年半年度报告合并利润总额虚增233.26万元。

C、虚构直接计入当期利润的利得项目

直接计入当期利润的利得反映的是企业非日常经营活动的业绩。计入当期利润的利得包括“营业外收入”账户下的内容，而直接计入当期利润损失的包括“营业外支出”的内容以及2006年会计准则所确认的“资产减值损失”。

“营业外收入”账户主要包括处置非流动资产利得、非货币性资产交换利得、债务重组利得、罚没利得、政府补助利得等。

皇台酒业案（甘肃监管局[2016]1号）中，皇台酒业董事长时任董事长卢鸿毅联系甘肃省酒类商品管理局出具批复，并筹集虚构专项补助资金500万元，虚增2015年度利润500万元。即是虚构“政府补助利得”，以增加当期的“营业外收入”，虚增利润。

D、违规减少资产减值损失

此外，现代农装案（[2016]118号）中，现代农装通过不充分计提坏账准备、合并报表内的子公司不充分计提存货减值准备，以此虚增利润；亚太实业案（[2016]12号）中，则是通过不计提长期股权投资减值准备的方式虚增利润。

就资产减值损失的会计处理而言，首先，企业应当在平时有重大减值迹象时，或者在资产负债表日对资产进行减值测试。按照规定计提相应的坏账准备、存货跌价准备以及长期股权投资减值准备等，即借记“坏账准备”科目、“存货跌价准备”科目、“长期股权投资减值准备”科目。

其次，在资产负债表日，企业根据相关准则确定相关资产发生减值的，贷记“坏账准备”科目、“存货跌价准备”科目、“长期股权投资减值准备”科目，借记“资产减值损失”科目。

此后，“资产减值损失”科目将放入进入利润表，影响企业会计期间的利润。

因此，当事人可以通过不充分计提相关资产减值损失，减少“资产减值损失”，以达到增加当期利润的目的。

关于各个案件虚增利润的具体手段，如表5所示：

表5  2016年上市公司虚增利润具体手段

序号	案件	虚增利润的具体手段
1	参仙源 （[2016]83号）	（1）虚构《人参抚育协议》，将本应计入“营业成本”的支出计入“管理费用”，后调整至“生产性生物资产”。对外销售时，未进行成本结转，从而虚增利润。 （2）通过不公允价格的关联交易虚增收入，从而虚增利润。
2	大智慧 （[2016]88号）	（1）提前确认销售软件收入； （2）将非销售软件收入计入销售收入； （3）倒签合同验收日期，提前确认收入； （4）延后确认成本费用：将2013年“应付职工薪酬”于2014年1月发放并计入2014年成本费用； （5）提前确认对外股权购买日，提前合并财务报表，致使虚增利润。
3	舜天船舶（[2016]116号）	（1）让关联方明德重工承担上市公司财务费用，由此减少舜天船舶财务费用、虚增利润； （2）与关联方虚构交易、加价销售，由此虚增收入、虚增利润； （3）通过关联交易扣减“主营业务成本”，由此虚增利润。
4	北大荒 [2016]102号	与关联方伪造合同、加价销售，虚增销售收入、虚增利润。
5	现代农装（[2016]118号）	（1）不充分计提坏账准备； （2）全资子公司洛阳中不充分计提存货减值准备；
6	皇台酒业 （甘肃监管局[2016]1号）	虚构政府专项补助资金，虚增利润。
7	亚太实业（[2016]12号）	（1）合并报表的控股子公司提前确认收入、会计处理不当，致使亚太实业虚增利润； （2）不计提长期股权投资减值准备，虚增利润。
8	锐奇股份 （上海监管局[2016]6号）	推迟确认研发费用，虚增利润。

2、关联交易虚假陈述

（1）对关联交易的规制要求

关联交易是伴随着公司制企业的发展和以公司为连结点的各种利益主体（及关联人）之间的利益关系而产生的一种较为复杂的经济现象。作为关联各方实现利润追求的手段，关联交易具有节省交易时间、提高经营效率、降低成本、促进企业经营规模等功能，因而在实践中得到广泛运用，现也为各国法律所认可。然而，由于关联方之间存在的特定利益关系，关联交易不可避免地产生交易上的不公平性倾向，而给其他利益主体（公司法意义上主要是中小股东、债权人，证券法意义上主要是证券市场上的投资者尤其是中小投资者）造成损害，从而最终背离市场经济的基本原则，因而又受到法律的严格限制。^[14]

在我国，证券立法上对规制上市公司的关联交易非常重视。但现行的《证券法》只用个别条文禁止证券公司的特殊关联交易。^[15]事实上，对上市公司关联交易的规制长期以来依赖证监会颁行的部门规章以及交易所的相关规则。

《上市公司信息披露管理办法》（2007年颁布实施）第48条规定：“……上市公司应当履行关联交易的审议程序，并严格执行关联交易回避表决制度。交易各方不得通过隐瞒关联关系或者采取其他手段，规避上市公司的关联交易审议程序和信息披露义务。”第71条第（三）项界定，“上市公司的关联交易，是指上市公司或者其控股子公司与上市公司关联人之间发生的转移资源或者义务的事项。”并界定了上市公司的关联法人与关联自然人的认定标准。

关于关联交易信息披露更为详尽的规则要求则见于深、沪证券交易所的《股票上市规则》。两所的《股票上市规则》自2004年修订版开始专设第十章“关联交易”对关联交易、关联人予以严格界定，同时对审议、披露予以了系统详尽的规范。

（2）2016年关联交易虚假陈述具体情况

如上文所述，2016年证监会查处的发行人上市公司虚假陈述案件中，有4件、占比21%的案件涉及关联交易披露违法。在地方证监局处罚的案件中，更有11件、占比46%的案件涉及关联交易披露违规。这些案件大多是未披露与关联方之间的资金往来、关联方非经营性资金占用、为关联方提供担保等情形。比较典型的情况是，上市公司利用关联公司虚构经济业务、进行不公允价格的关联交易进行财务造假虚增利润。关于各个案件涉及的关联交易虚假陈述的具体情况，如表6所示：

表6 关联交易虚假陈述具体情况

序号	案件	关联关系	具体虚假陈述事项
1	京天利案（[2016]81号）	（1）钱永耀时任京天利董事长、控股股东、实际控制人； （2）关联企业上海报春的名义股为汉辰佳业； （3）汉辰佳业收购上海报春的收购款项来源于钱永耀控制的天彩投资。上海报春重大决策均需钱永耀批准。 认定京天利与上海报春之间存在关联关系。	（1）京天利上市时，未披露与上海报春之间的关联关系； （2）京天利收购上海报春的事项属于关联交易，收购公告中未披露关联关系。
2	欣泰电气案（[2016]84号）	温德乙时任欣泰电气董事长、实际控制人。 认定温德乙为欣泰电气的关联自然人。	温德乙通过公司其他普通员工的名义向欣泰电气借款，实际占用欣泰电气6,388万元，属于关联交易事项。未在《2014年年度报告》中披露。
3	舜天船舶案（[2016]116号）	（1）2013年1月起，王军民安排冯某、徐某全面监控明德重工的经营、财务及人事任免，对明德重工的财务和经营决策的制定具有决定权。王军民时任舜天船舶董事长，对舜天船舶有实际决策权。 （2）2014年9月1日，王军民转任舜天船舶总经理，不再拥有对舜天船舶有实际决策权。 认定在2013年1月-2014年8月之间，舜天船舶与明德重工构成关联关系。	（1）与明德重工及其控制的综信钢贸进行采购、销售原材料的交易。向明德重工采购船舶。 （2）舜天船舶通过让明德重工承担财务费用、与明德重工进行关联交易的方式，虚增利润。   未披露相关关联交易事项。
4	现代农装案（[2016]118号）	公司已披露现代农装与国机财务之间的关联关系。 认定现代农装及其子公司与国机财务之间存在关联关系。	未披露现代农装及其子公司与国机财务之间发生的关联存、贷款业务的相关信息。
5	安泰集团案 （山西监管局[2016]2号）	处罚书未说明	未能及时、准确披露关联公司占用非经营性资金情况
6	荣丰控股案 （上海监管局[2016]1号）	（1）盛世达是荣丰控股的控股股东； （2）上海宫保是盛世达和汉冶萍的控股股东； 认定盛世达、上海宫保、汉冶萍均为荣丰控股的关联法人。	未披露荣丰控股和相关关联方的非经营性资金往来情况
7	上海绿新案（上海监管局[2016]5号）	王丹时任上海绿新董事长、总经理，并为实际控制人。 认定王丹为上海绿新的关联自然人。	王丹连续多次与上海绿新发生资金往来。上海绿新未及时进行披露。
8	恒邦股份案（山东监管局[2016]1号）	处罚书未说明	未披露与关联公司非经营性资金往来情况。
9	得利斯股份案（山东监管局[2016]2号）	处罚书未说明	未披露与关联公司非经营性资金往来情况。
10	神马股份案（河南监管局无编号）	处罚书未说明	未披露与关联公司之间关联销售、采购情况。
11	雪峰科技案（新疆监管局[2016]1号）	（1）康健时任雪峰科技董事长； （2）康健时任雪峰控股的法定代表人、董事长、总经理。 认定雪峰科技与雪峰控股两者构成关联关系。	雪峰科技与雪峰控制之间发生资金拆借，雪峰科技未履行关联交易的决策程序，也未按照相关规定及时、准确进行信息披露。
12	海格物流（深圳监管局[2016]3号）	（1）梅春雷时任海格物流董事长、总经理，并为实际控制人； （2）梅春雷时任奥世迈董事长，实际控制人。 认定海格物流与奥世迈两者构成关联关系。	海格物流与奥世迈之间发生资金拆借，雪峰科技未履行关联交易的决策程序，也未按照相关规定及时、准确进行信息披露。
13	深华发案（深圳监管局[2016]7号）	（1）李中秋时任深华发董事长、总经理，并为实际控制人。 （2）李中秋时任武汉新东方法定代表人、董事长。 认定深华发与武汉新东方两者构成关联关系。 武汉中恒为深华发控股股东。 武汉恒发科技为深华发全资子公司。 武汉恒生光电为武汉中恒孙公司。	（1）深华发向中信信托购买信托产品的资金用于向武汉新东方发放贷款，构成关联交易。未按规定披露。 （2）深华发与关联公司武汉恒发科技、武汉恒生光电之间关联交易金额超过深华发《2014年度视讯业务日常关联交易预计公告》审议并披露的预计总金额。但未按照规定披露。
14	时空客案（大连监管局无编号）	王恩权时任时空客董事长、总经理，并为实际控制人。   认定王恩权未时空客的关联自然人。	王恩权通过本人和其他员工申请备用金、预付账款等方式，与时空客发生资金往来。对于上述关联交易事项未按规定披露。
15	新华都（厦门监管局[2016]2号）	（1）陈耿生时任新华都董事；（2）陈耿生为福建怡和控股股东、实际控制人。 认定福建怡和构成新华都关联方。   （1）陈伟杰为泉州绿农的控 股股东、实际控制人；（2）陈发树是新华都实际控制人；（3）陈伟杰是陈发树的侄子、陈文杰对泉州绿农的500万元出资来自陈发树。 认定泉州绿农构成新华都关联方。	未披露与福建怡和、泉州绿农的关联关系和关联交易情况。

三、处罚的力度

（一）公众处罚力度：以虚增利润型案例为代表

上市公司财务造假所涉及的科目很多，收入、成本和利润，资产、负债和所有者权益，均有可能含有虚假信息。由于这些财务科目是相互关联的，因此，虚假的财务报告往往是多个科目同时存在虚假。在我国现行法律制度下，净利润关乎上市公司的市场估值和上市地位，财务造假中虚增利润是重要原因之一。

2016年，中国证监会处罚的上市公司财务欺诈虚增利润案例共计6起，地方各监管局处罚的上市公司虚增利润案例共计2起。按照虚增利润的金额排名，案件及处罚情况如表7所示：

表7  2016年上市公司财务造假虚增利润处罚案例

 

排名	公司名称 （处罚文书编号）	虚增利润金额（万元）	公共处罚	公司现状	金钱惩罚比例
1	参仙源（[2016]83号）	12,911.15	对参仙源责令改正，给予警告，并处以60万元罚款。	仍以本名称在股转系统挂牌	0.46%
2	大智慧（[2016]88号）	12,066.61	对大智慧责令改正，给予警告，并处以60万元罚款。	仍以本名称上市	0.50%
3	舜天船舶（[2016]116号）	6,211.95[1]	责令舜天船舶改正，给予警告，并处以60万元罚款。	现为“*ST舜天”	0.97%
4	北大荒（[2016]102号）	5,124.58	对北大荒给予警告，并处以50万元罚款	仍以本名称上市	0.98%
5	现代农装（[2016]118号）	3,100.22[2]	对现代农装责令改正，给予警告，并处以40万元罚款。	仍以本名称在股转系统挂牌	1.29%
6	皇台酒业（甘肃监管局[2016]1号）	500	对皇台酒业给予警告，并处以40万元罚款。	现为“*ST皇台”	8%
7	亚太实业（[2016]12号）	494.83（未考虑所得税因素）	对亚太实业给予警告，并处以60万元罚款。	现为“*ST亚太”	12.13%
8	锐奇股份（上海监管局[2016]6号）	233.26	对锐奇股份责令改正，给予警告，并处以30万元罚款。	仍以本名称上市	12.86%
累计	——	40,642.6	400万元	——	0.98%
平均	——	5,080.325	50万元	——	0.98%

 

此前，有研究对2001年至2014年5月中国证监会处罚的财务欺诈虚增利润前10大案例进行了梳理与分析，并与美国为比较对象，指出：相对美国而言，我国不论是公共处罚还是私人处罚惩罚力度都很弱。美国的处罚真正让违法者“伤筋动骨”，有“切肤之痛”，进而起到威慑作用；而我国的处罚更类似于“蚂蚁蜇人一下”，只能说是提醒作用。因此，我国无论是公共处罚还是私人处罚，均需要提高处罚力度。^[18]通过对2016年相关处罚案例的梳理，上述结论仍然成立：

对于公共处罚而言，上述研究指出，2001年至2014年5月，我国前10大处罚案例对于公司而言，平均公共处罚额度为48万元。2016年，8起处罚案例平均处罚额度为50万元，并无明显提升。其根源在于我国《证券法》第193条规定的虚增利润的行政法律责任并未改变，对发行人、上市公司或者其他信息披露义务人处以30万元至60万元的罚款。^[19]

该项规定明确了罚款数额的上下限，实际上确定了一个十分僵化的罚款数额区间。并且60万元的处罚上限太低，即使顶格处罚，对于财力较为雄厚的上市公司而言，也不过是九牛一毛。违法成本过低，不足以起到遏制此种违法行为的效果。

此外，上市公司的造假金额与所受处罚金额并无明显对应关系，亚太实业案（[2016]12号）中，上市公司虚增利润额为494.83万元，参仙源案（[2016]83号）中，上市公司虚增利润额为12,911.15万元，金额相距甚远，但两者都被处以60万元的顶格处罚。而北大荒案（（[2016]102号））中，虚增利润额达5,124.58万元，远远高于亚太实业的494.83万元，但被处以50万元的罚款。处罚力度与造假额度不相匹配，无异于鼓励上市公司进一步增大造假金额。

（二）针对信息披露违规的民事诉讼情况

2016年的35件虚假陈述案件中，目前为止有8家被提起民事诉讼。

2016年的8件财务造假虚增利润的案例中，目前为止仅有3家被提起民事诉讼。分别是亚太实业、大智慧以及皇台酒业。截至目前，针对亚太实业、大智慧的民事诉讼已经做出的判决都未支持原告诉讼请求，判决原告败诉。

此外，被提起民事诉讼的还有京天利、安硕信息、多伦股份^[20]、神马股份、前锋股份。其中京天利现已有78起判决原告胜诉案例，其余4家暂未作出裁判。关于涉诉情况，见下表8-1及表8-2：

表8-1  2016年发行人上市公司虚假陈述案例涉及民事诉讼情况^[21]

编号	公司名称 （处罚文书编号）	违规类型	民事诉讼起诉情况（私人处罚）
1	亚太实业（[2016]12号）	财务造假虚增利润。	共计14起证券虚假陈述索赔案件，涉案金额合计约137万元。
2	京天利（[2016]81号）	上市时未按规定披露关联关系； 在收购上海誉好股权时未履行关联交易程序。	共计150起证券虚假陈述索赔案件，涉案金额合计47,032,923.94万元。
3	大智慧（[2016]88号）	财务造假虚增利润。	共计983起证券虚假陈述索赔案件，涉案金额合计20,713.3万元。
4	安硕信息（[2016]138号）	误导性陈述。	共计62起证券虚假陈述索赔案件，涉案金额合计17,227,915.33元。
5	多伦股份（现名为“匹凸匹金融信息服务（上海）股份有限公司”）（上海监管局[2016]2号）	未按规定披露对外重大担保、重大诉讼事项。	共计9起证券虚假陈述索赔案件，涉案金额合计2,155,998.37元。
6	神马股份（河南监管局（无编号）	2014年度虚增营业收入； 未按规定披露关联交易。	共计15起证券虚假陈述索赔案件，涉案金额合计3,924,936.10元。
7	前锋股份（四川监管[2016]1号）	未披露重大诉讼事项、重大担保事项。	共计29起证券虚假陈述索赔案件，涉案金额合计 43,128,227.98元。
8	皇台酒业（甘肃监管局[2016]1号）	财务造假虚增利润。	共计10起证券虚假陈述索赔案件，涉案金额合计23,121,613.83元。

表8-2  2016年发行人上市公司虚假陈述案例涉及民事诉讼情况^[22]

编号	公司名称	审理进度/结果
1	亚太实业	海口市中院一审驳回原告刘锦、何艳、祖艳玲、陈绍林、贾国军、黄明江、史殿云、张玉红、丁文义、张玉梅、胡淑俭、南博、万海莲和南明山14人的诉讼请求。案件受理费由原告负担。 针对上诉人刘锦提出的上诉请求，海南省高级人民法院二审判决驳回上诉，维持原判。二审案件受理费由上诉人刘锦负担。
2	京天利	（1）截至2016年12月30日，京天利收到北京市一中院作出[(2016)京01民初308、318、319、347、348、349、350、351、365号判决： 被告京天利于判决生效之日起十日内赔偿因虚假陈述给尹峰等9名原告造成的投资差额损失、投资差额损失部分印花税及佣金合计4,913,032.09元。向北京第一中级人民法院缴纳案件受理费用合计61,113.00元。 （公司公告称“针对上述9件案件，公司将向北京市高级人民法院提起上诉。”） （2）2017年1月1日至2017年1月18日，公司新收到69份民事判决书[(2016)京01民初293-307、316-317、320-326、328-332、334、340-346、352-364、366-375、389、391、393-399号]判决： 被告北京无线天利移动信息技术股份有限公司于判决生效之日起十日内赔偿因虚假陈述给李波等69名原告造成的投资差额损失、投资差额损失部分印花税及佣金合计15,689,352.76元。向北京第一中级人民法院缴纳案件受理费用合计268,661.96元。 “针对上述69件案件中的37件案件，公司已向北京市高级人民法院提起上诉。” 其余案件正在审理中。
3	大智慧	原告黄馨仪向法院提出诉讼请求： （1）判令被告大智慧赔偿其经济损失 135,942.51 元；（2）判令被告立信所与大智慧承担连带赔偿责任；（3）判令两被告承担诉讼费用。 上海市一中院（2016）沪民 01 初 679 号判决：驳回原告黄馨仪的诉讼请求；案件受理费由原告黄馨仪负担。 法院裁定撤回原告 84 名自然人的诉讼请求。 其余案件正在审理中。
4	安硕信息	未作出判决。 安硕信息2017年3月20日公告称“上述案件已进入诉讼程序，但未开始审理。”
5	多伦股份	未作出判决。 公司2016年7月27日公告收到前诉应诉通知书，此后未见关于此诉讼事项进展公告。
6	神马股份	未作出判决。 神马股份2017年2月22日公告称“尚未开庭审理。”
7	前锋股份	未作出判决。 前锋股份2017年2月14日公告称“尚未开庭审理。”
8	皇台酒业	未作出判决。 皇台酒业2017年4月18日公告称“尚未开庭审理。”

现针对已经作出的相关判决情况进行进一步说明：

1、亚太实业案：现有14名原告一审败诉，1名上诉人二审败诉

根据亚太实业发布的有关公告，现总计有14名自然人起诉亚太实业，诉请赔偿因虚假陈述遭受的损失约147万元。

2016年10月21日，亚太实业发布公告称，收到海口市中院的14宗《民事判决书》。^[23]海口市中院作出一审判决，驳回原告刘锦、何艳、祖艳玲、陈绍林、贾国军、黄明江、史殿云、张玉红、丁文义、张玉梅、胡淑俭、南博、万海莲和南明山14人的诉讼请求。

原告刘锦对上述判决不服，向海南省高级人民法院提出上诉。

2017年4月6日，亚太实业发布公告称，收到海南省高级人民法院《民事判决书》（琼民终12号）。海南省高级人民法院作出终审判决，驳回上诉，维持原判。

根据中国裁判文书网公开的相关裁判文书，^[24]法院认定2011年4月22日为被告亚太实业首次虚假陈述实施日，2015年6月6日为虚假陈述揭露日，2015年9月1日，亚太实业的证券累计成交量达到其可流通部分的100%。故2015年9月1日为虚假陈述的基准日。南明山、史殿云等原告在2011年4月22日-2015年6月6日之间买进亚太实业股票，属于在虚假陈述实施日及以后、至揭露日之前买入；在2015年9月1日之后卖出亚太实业股票，属于在虚假陈述揭露日以后卖出。

但法院认定原告的损失与亚太实业虚假陈述之间不存在因果关系。因为“亚太实业的股票价格走势与大盘基本一致；从本案虚假陈述揭露日到基准日期间深证成指和深证A指收盘点数暴跌的情况可见，亚太实业在虚假陈述揭露日之后的价格下跌并非其个股所独有，而是当时其所在的证券市场存在的普遍现象。”

根据深证成指和深证A指2015年的K线图显示，在2015年上半年，深证成指和深证A指总体呈持续上涨态势，在2015年6月15日达到最高点，收盘点数分别为17702.55和3073.07。但在2015年6月15日后，深证成指和深证A指均出现暴跌。在2015年6月6日后的第一个交易日即2015年6月8日，深证成指和深证A指的收盘点数分别为17452.31和2999.34；在2015年9月1日，深证成指和深证A指的收盘点数分别为10162.52和1707.78。自2015年6月8日到2015年9月1日，深证成指和深证A指的收盘点数跌幅分别为42%和43%。

因此，在股市大盘巨跌的背景下，各原告的损失是由证券市场系统风险等其他因素所导致，根据《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》第十九条第（四）款^[25]的规定，法院认定原告的损失与亚太实业虚假陈述之间不存在因果关系。判决驳回原告诉讼请求。

2、大智慧案：现有1名原告一审败诉、84名原告撤回起诉

大智慧2017年4月22日发布公告称，截至公告日，大智慧收到上海市第一中级人民法院（以下简称：“法院”）发来的民事诉讼《应诉通知书》及相关法律文书合计983例，法院已受理的原告诉本公司证券虚假陈述责任纠纷案所涉诉讼请求金额合计为20,713.3万元。

2017年3月23日，大智慧发布公告称，收到法院（（2016）沪民 01 初 679 号），判决驳回原告黄馨仪诉讼请求。

在中国裁判文书网上，并未检索到上述判决书。据公司2017年3月23日《关于收到<民事判决书>的公告》，法院认为，大智慧公司存在虚假记载的证券市场虚假陈述行为，其虚假陈述的实施日为2014年2月28日，即发布 2013 年年度报告的日期。

法院认为，原告黄馨仪在虚假陈述揭露日前已卖出全部股票，其相应的交易行为并非发生在虚假陈述对市场发生影响的阶段内。根据《最高人民法院审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》第十九条规定，应认定原告买卖股票的损失与涉案虚假陈述并不存在因果关系。因此被告大智慧公司与立信所无需因系虚假陈述行为对原告损失承担损害赔偿责任。判决驳回原告诉讼请求。

2017年4月1日，大智慧发布公告称，公司于2017年3月27日至2017年3月31日收到法院发来的《民事裁定书》及相关法律文书，裁定撤回原告 84 名自然人的诉讼请求，所涉诉讼请求金额合计为 19,813,064.72 元。

3、京天利案：现有78名原告一审胜诉

根据京天利发布的有关公告，现总计有150名自然人起诉京天利，诉请赔偿因虚假陈述遭受的损失共计约4700万元。

2016年12月30日京天利发布公告称，收到北京市一中院的9份《民事判决书》，判决支持原告诉讼请求，京天利向9名原告赔偿因虚假陈述遭受的损失合计4,913,032.09元。京天利表示针对上述9起案件，将向北京市高级人民法院提起上诉。

2017年1月18日京天利发布公告称，2017年1月1日至2017年1月18日，公司新收到69份民事判决书，判决支持原告诉讼请求，京天利向69名原告赔偿因虚假陈述遭受的损失合计15,689,352.76元。京天利表示针对上述69起案件中的37起案件，将向北京市高级人民法院提起上诉。

但在中国裁判文书网上，并未检索到上述判决书。经其他公开检索途径亦未能发现公开的相关诉讼文书。故对此系列案件事实无进一步信息。

四、处罚的及时性

法律并不仅仅是纸上的规则，要成为“行动中的法律”，才能发挥其应有的规范作用。有的案件若能在违法行为发生早期及时发现，能将其及时扼杀，保护投资者免受违法行为的损害，维护良好的市场秩序。对于违法者，处罚的不及时一方面使得违法者从违法行为中获取的利益更多，其实施违法行为的驱动力更强；另一方面也增强了违法者的侥幸心理。“犯罪和刑罚之间的时间间隔越短，在人们心中，犯罪与刑罚这两个概念的联系就越突出、越持续，因而，人们就很自然地把犯罪看作起因，把刑罚看作不可缺少的必然结果。”^[26]初次违法行为和被处罚的时间间隔越短，越能有效地遏制违法欲望，以达到规制证券违法行为的目的。2016年，虚假陈述案件处罚的及时性情况如下：

表9  2016年虚假陈述案件处罚间隔时间情况-证监会

序号	处罚文书编号	公司名称	违规期间	处罚时间	初次违法与处罚间隔（年）
1	[2016]6号	东方锆业	2012~2015.08	2016.01	4
2	[2016]12号	亚太实业	2011~2015	2016.01	5
3	[2016]21号	康华农业	2014.08	2016.02	2
4	[2016]22号	步森股份	2014.08	2016.02	2
5	[2016]81号	京天利	2014.09~2015	2016.06	2
6	[2016]82号	内蒙发展	2013.10~2014	2016.06	3
7	[2016]83号	参仙源	2014.11	2016.06	2
8	[2016]84号	欣泰电气	2011~2015	2016.07	5
9	[2016]88号	大智慧	2014	2016.07	2
10	[2016]93号	福建金森	2015.01	2016.08	1
11	[2016]94号	连城兰花	2015.01	2016.08	1
12	[2016]102号	北大荒	2012	2016.08	4
13	[2016]107号	振隆特产	2013~2015	2016.09	3
14	[2016]116号	舜天船舶	2013~2015	2016.10	3
15	[2016]118号	现代农装	2013~2015	2016.11	3
16	[2016]138号	安硕信息	2014~2015	2016.12	2

如上表所示，2016年，证监会针对虚假陈述作出的处罚案件中，初次违法与处罚间隔时间最短为1年，最长为5年，平均间隔时间为2.75年。

表10  2016年虚假陈述案件处罚间隔时间情况-地方监管局

序号	处罚文书编号	公司名称	违规期间	处罚时间	初次违法与处罚间隔（年）
1	陕西监管局〔2016〕2号	安泰集团	2014.06	2016.06	2
2	黑龙江监管局〔2016〕1号	黑化股份	2016.04	2016.07	0
3	上海监管局〔2016〕1号	荣丰控股	2012~2013	2016.03	4
4	上海监管局〔2016〕2号	多伦股份	2013.03~2014	2016.07	3
5	上海监管局〔2016〕5号	上海绿新	2012~2014	2016.07	4
6	上海监管局〔2016〕6号	锐奇股份	2015.03~2015.07	2016.12	1
7	山东监管局〔2016〕1号	恒邦股份	2013.01~2015.11	2016.05	3
8	山东监管局〔2016〕2号	得利斯股份	2014.01~2015.11	2016.09	2
9	河南监管局（无编号）	神马股份	2014~2016.04	2016.12	2
10	湖北监管局〔2016〕1号	广东顾地、顾地科技	2015.03~2015.07	2016.09	1
11	四川监管局〔2016〕1号	前锋股份	2010~2014	2016.09	6
12	甘肃监管局〔2016〕1号	皇台酒业	2015	2016.12	1
13	新疆监管局〔2016〕1号	雪峰科技	2015	2016.12	1
14	深圳监管局〔2016〕1号	奥特迅	2015.04	2016.01	1
15	深圳监管局〔2016〕2号	零七股份	2015	2016.02	1
16	深圳监管局〔2016〕3号	海格物流	2014.01~2015.11	2016.04	2
17	深圳监管局〔2016〕7号	深华发	2014.07~2015.09	2016.12	2
18	大连监管局（无编号）	时空客	2013.01~2016.04	2016.10	3
19	厦门监管局〔2016〕2号	新华都	2013~2016	2016.07	3

如上表所示，2016年，地方监管局针对虚假陈述作出的处罚案件中，初次违法与处罚间隔时间最短为0年，最长为6年，平均间隔时间为2.21年。

五、责任主体的认定与处罚

《证券法》第193条、189条规定了对虚假陈述的责任人员施以一定的行政处罚。证监会于2011颁布的部门规范性文件《信息披露违法行为行政责任认定规则》于第四章“信息披露违法行为责任人员及其责任认定”中进一步对责任人员的认定、责任大小、认定从轻减轻处罚考虑情形、认定不予行政处罚考虑情形、应当从重处罚情形作出了规定。

《证券法》68条第3款规定了董事、监事、高级管理人员对上市公司信息披露负有保证其真实、准确和完整的义务。《信息披露违法行为行政责任认定规则》第15条进一步规定：“发生信息披露违法行为的，依照法律、行政法规、规章规定，对负有保证信息披露真实、准确、完整、及时和公平义务的董事、监事、高级管理人员，应当视情形认定其为直接负责的主管人员或者其他直接责任人员承担行政责任，但其能够证明已尽忠实、勤勉义务，没有过错

的除外。”也就是说，推定董事、监事、高级管理人员未勤勉尽责需要承担虚假陈述的责任；如有充分证据表明其已经履行勤勉尽责义务，则该人员不用承担责任。

然而，我国现行法上并无对勤勉尽责义务标准的界定。较为明确的一种情形是，《信息披露违法行为行政责任认定规则》第30条规定：“认定为不予行政处罚的考虑情形：（一）当事人对认定的信息披露违法事项提出具体异议记载于董事会、监事会、公司办公会会议记录等，并在上述会议中投反对票的；……”实践中，证监会也主要采取“签名＋异议”标准，如果在通过相关报告、决议的董事会、监事会、公司会议上签字，并且没有提出异议，或者虽然提出异议，但未能明确记入记录，就可能需要承担行政责任。如在步森股份案（[2016]22号）中，独立董事潘亚岚、蒋衡杰称其在董事会上对康华农业的业绩表现提出质疑，并得到了相关中介机构的答复。证监会回应，“此说法与步森股份董事会记录并不一致，而该董事会记录有包括潘亚岚、蒋衡杰在内的全体董事签字。潘亚岚、蒋衡杰未能举出其作为独立董事勤勉尽责的证据，其提出免于处罚的请求没有法律依据，不予采纳其申辩意见。”

实践中，是否认定该人员为责任人员以及责任大小的判定需要考虑责任人员与案件中认定的信息披露违法的事实、性质、情节、社会危害后果的关系，综合分析认定。本文接下来将分析：责任人员的认定范围在不同的案件中存在差异；监管机构对于责任人员的认定与处罚存在“区分认定”与“层次化处罚”的特点；以及监管机构对于责任人员责任减免的相关认定。

（一）责任人员的认定范围^[27]

表11 各类人员处罚情况

	处罚比例（处罚案件数/2016年总案件数）	涉案类型	责任人员分类	处罚金额平均数	处罚金额中位数	处罚金额众数
董事长	100%（16/16）	所有	直接负责的主管人员	21.24[28]	30	30
总经理	75%（12/16）	除明确不知悉“有关重大事项”外	二者兼有	10	10	30
内部董事（除董事长）	100%（16/16）	所有	二者兼有	6.38	5	5
独立董事	43.75%（7/16）	欺诈发行、财务造假	其他直接责任人员	3.08	3	3
监事	31.25（5/16）	欺诈发行、财务造假	其他直接责任人员	2.81	0	0
董事会秘书	56.25%（9/16）	所有	二者兼有	8	5	3
财务总监（财务负责人）	75%（12/16）	涉及财务事项	二者兼有	18.17	10	10

1、涉及财务事项造假的案件

对于涉及财务事项造假的案件，证监会对责任人员的认定范围多扩展到在相关年度报告上签字，承诺“保证本报告所载资料不存在任何虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏，并对其内容的真实性、准确性、完整性承担个别及连带责任”的时任董事（包括独立董事）、监事、高级管理人员。同时由于涉及到财务事项，财务总监等财务主管人员难逃处罚。但对于造假阶段、造假项目的不同，其责任人员认定的范围也不同.

 

（1）欺诈发行——签字即罚

对于欺诈发行来说，处罚最为严格，振隆特产案中预披露报告书上签字的所有董事、监事以及高管人员（包括财务总监或财务负责人）都被认定为责任人员受到处罚，无一例外。欣泰电气案中，在申请IPO报送材料上签字的所有董事、监事以及高管人员也都被认定为责任人员受到处罚，无一例外。

（2）涉及虚增利润项目——监事可能罚

在涉及相关年报虚增利润的案件中，证监会对于监事的责任认定并不一致。

在亚太实业案、大智慧案中，时任公司的内部董事、独立董事、监事以及董事会秘书、财务总监等人员都被认定为责任人员。而在参仙源案、北大荒案、舜天船舶案中，公司内部董事、独立董事、其他高管（包括财务总监或财务负责人）被认定为责任人员，但没有认定公司监事为责任人员。根据巨潮网站公布的涉案文件，相关监事都在涉案文件上签字，而对于上述监事的责任认定的不一致，证监会并未在处罚决定书中进行理由说明。

（3）涉及其他财务项目造假——处罚范围不确定

重大资产重组案件（虚假陈述包括虚增资产、营业收入）中，收购方上市公司的财务总监都未被认定为责任人员。被收购方非上市公司的财务总监则都被认定为责任人员。^[29]对于责任人员的范围，重大资产重组案件的即使同为收购方或被收购方，其认定也不一致。

对于收购方而言。在步森股份案中，认定了在公司《重大资产重组报告书（草案）》中作出声明承诺的内部董事、独立董事、总经理、董事会秘书为责任人员。并未认定公司监事为责任人员。在福建金森案中，则只认定了时任董事长王国熙、董事会秘书应飚为责任人员。

对于被收购方而言。在康华农业案中，除认定董事长见兼总经理李艳、财务总监兼副总经理张楠、副总经理蒋燕为直接负责的主管人员以外，还认定了在《重大资产重组报告书（草案）》中声明承诺的其余11名自然人股东为其他责任人员。在连城兰花案中，则只认定了董事长饶春荣及财务总监巫永俊为直接负责的主管人员。

2、未按规定披露实际控制人变化等重大事项

对于由于相关人员故意隐瞒，导致公司未按规定披露实际控制人变化、募集资金用途改变等重大事项，证监会大致以“知悉”为标准认定相关责任人员。

在东方锆业案中，时任董事长兼总经理陈潮钿在未经董事会及股东大会批准的情况下，擅自改变募集资金用途，并未按规定在2012-2014年年报和各次关于募集资金使用管理情况说明的公告中披露。该处罚认定的责任人员仅涉及证监会认定其“知悉”东方锆业改变募集资金用途事项的人员。其中直接负责的主管人员为“决策并审批改变募集资金用途事项，且未向董事会报告或提交审议”的董事长兼总经理陈潮钿。5名其他直接责任人员则是由于“参与并知悉”或“知悉”，并且“未履行报告义务”。

在京天利案中，董事长、实际控制人钱永耀在京天利董事会会议及议案中，并未告知其他董事、监事与其存在关联关系的公司情况。该处罚认定的直接责任人员仅限于时任董事长、实际控制人钱永耀.

在内蒙发展案中，实际控制人赵伟、时任董事长兼总经理的马雅将所持有的内蒙发展第一大股东合慧伟业100%股权转让给案外人王某钊。赵伟、马雅被认定为直接负责的主管人员。时任财务总监对此事项知情，被认定为其他责任人员。

（二）区分认定与层次化处罚

1、对“直接负责的主管人员”和“其他直接责任人员”的认定

《证券法》第193条规定，对发行人上市公司信虚假陈述行为的“直接负责的主管人员和其他直接责任人员”施以一定行政处罚，但并未规定对以上两类责任人员的区分、判断标准。证监会发布的相应行政规章未作出进一步明确的区分标准解释。证监会于2011年发布的部门规范性文件《信息披露违法行为行政责任认定规则》于第四章“信息披露违法行为责任人员及其责任认定”的条文中，也只简单提及“应当视情形认定其为直接负责的主管人员或者其他直接责任人员承担行政责任”。唯一较为明确的认定规定在于《信息披露违法行为行政责任认定规则》第18条第1款，认定在信息披露义务人的控股股东、控股股东“指使”信息披露义务人实施虚假陈述行为的，该控股股东、实际控制人承担信息披露违法责任。当信息披露义务人的控股股东、实际控制人是法人的，其负责人应当认定为“直接负责的主管人员”。^[30]

在2016年，证监会作出的行政处罚决定均对“直接负责的主管人员”和“其他责任人员”进行了分别认定，并在处罚幅度上体现了责任大小和程度的区分。（见表12、表13）

表12  2016年信息披露违规责任主体行政处罚情况-证监会

	处罚人次	处罚金额平均数（万元）	处罚金额众数[31]（万元）	处罚金额中位数（万元）
直接负责的主管人员	44	38.06	30	12.5
其他直接责任人员	104	4.93	5	5

表13  2016年信息披露违规责任主体行政处罚情况-地方监管局

	处罚人次	处罚金额平均数（万元）	处罚金额众数（万元）	处罚金额中位数（万元）
直接负责的主管人员	35	16.02	30	10
其他直接责任人员	81	3.60	3	3

通过对2016年案例的初步整理概括，我们注意到以下现象：第一，如涉案人员包括董事长、总经理，一般认定其为直接负责的主管人员，在证监会作出的17件行政处罚决定中，认定董事长为直接负责的主管人员共17件，认定总经理为直接负责的主管人员共8件；在地方监管局作出的19件行政处罚决定中，认定董事长为直接负责的主管人员的共18件，认定总经理为直接负责的主管人员共7件。第二，如违法披露事项包括财务报告（虚增利润、资产、营业收入）事项，则认定财务总监（财务负责人）为直接负责的主管人员。2016年虚假陈述虚增利润的6件处罚中，认定财务总监（财务负责人）为直接负责的主管人员而最终被处罚的有5件。在[2016]102号处罚中，作为北大荒鑫时任财务总监的宋炳祥“由于本案调查、审理期间，宋炳祥因病去世，不再给予处罚。”此外，4件重大资产重组案件（虚假陈述包括虚增资产、营业收入）中，被收购方财务总监都被认定为直接负责的主管人员。地方监管局2016年虚假陈述虚增利润共计2件，认定财务总监为直接负责的主管人员的有1件。

2、针对角色的层次化处罚

在对“直接负责的主管人员”与“其他直接责任人员”进行区分认定外，证监会还往往结合责任主体的角色、职责和专业背景，对不同责任主体课以不同层次、不同分量的责任（见表11-各类人员处罚情况）。其中较为明显的是对独立董事的处罚普遍低于内部董事。对于监事的处罚力度最小。

（三）对责任减免的认定

1、不予减免的具体理由

2016年，上市公司董监高提出的免责事由有的得到证监会的认可，有的则没有。具体而言，以下理由，证监会不予采纳。

表14 证监会未采纳的上市公司董监高免责/减责理由

处罚案例	理由
亚太实业	充分信赖审计机构的专业判断； 作为异地的董事，未直接参与日常经营管理。
步森股份	并非财务专业人士、相关判断系信赖相关中介机构的专业意见。
京天利	并非刻意蓄谋或故意隐瞒。
欣泰电气	其担任董事系职务行为，决策均由委派单位作出，不应由其个人承担不利法律后果。
大智慧	未实际参与、非直接负责。
北大荒	不知悉、未参与虚增利润行为； 缺少专业背景而依赖中介机构的判断。
振隆特产	不知悉，公司故意造假且手段隐蔽，作为独立董事难以发现。
舜天船舶	未参与也未获悉涉案行为。
现代农装	无财务知识相关背景，相信公司财务人员及其他专业人士出具的意见和报告。
荣丰控股	涉案关联事项未提交董事会审议，作为独立董事不知悉相关事项； 交易所对该独立董事未给予处罚； 系依据会计师事务所的结论进行判断。
多伦股份	时任董事长刻意隐瞒，独立董事和监事对公司重大对外担保事项不知情； 信任时任财务总监和外聘会计师。
皇台酒业	无虚增利润的意图，不知悉虚增利润的事实； 经济困难。
雪峰科技	作为会计人员，不参与经营决策，仅是按照规则履行付款工作流程。
深华发	公司通过相关关联交易获取了相应收益，没有损害公司及投资者利益。
新华都	不知悉相关涉案事项。

如上图所述，在处罚案件中，责任人员通常就其行为作出以下抗辩：

（1）出于对审计机构专业判断信赖、对公司其他人员或会计师的合理信赖。

如在亚太实业案（[2016]12号）中，财务总监张芳霞主张“审计机构已出具标准无保留意见的报告，其充分依赖审计机构的专业判断”、董事安双荣主张“审议相关报告时受时任财会人员、审计机构及独立董事误导”；舜天船舶案（[2016]116号）中，部分当事人提出，“不具备相关专业背景，审议同意涉案年度报告时主要基于信赖会计师事务所等专业机构和人员出具的报告，而相关报告均未提示涉案问题。”类似的抗辩还发生在现代农装案（[2016]118号）、北大荒案（[2016]102号）等案件中。

对此，证监会的处罚思路是一致的，其在亚太实业案（[2016]12号）中明确指出：“我会在以往案件的行政处罚中反复强调，上市公司及其有关责任人员的会计责任，与其所聘任的外部审计机构应当承担的审计责任，是性质不同的两种责任；当上市公司披露的财务信息出现虚假记载、误导性陈述或重大遗漏时，不能以审计机构未发现、未指出或者存在过错为由，免除上市公司及其有关人员应当承担的责任。”在舜天船舶案（[2016]116号）中指出，“上市公司董事、高级管理人员对公司事务的内部控制，与外部监督和审计一样，均是上市公司合法运作、公开透明的基本保障，二者相辅相成、互相促进，但是不能相互取代。虽然上市公司董事、高级管理人员可以参考其他机构和人员的意见进行判断，但在信息披露违法情形发生时，其他主体是否发现、是否指出或者是否存在过错，均不能成为上市公司及其有关人员的免责理由。”

其实，证监会于2011年4月29日发布《信息披露违法行为行政责任认定规则》，第22条已经明确规定：“任何下列情形，不得单独作为不予处罚情形认定：……（四）相信专业机构或者专业人员出具的意见和报告；……”即已经在成文规则中明确了审计机构对财务报告的外部审计监督不能替代董事的内部控制与监督。

但不可否认的是，财务报告的审计的确对专业性知识要求很高，通常说来专业机构出具的报告具有可信任基础。因此，有学者建议，应当在借鉴美国的相关规定上，将专业机构出具报告的事项与一般事项区分，酌情减轻无相关职责或无相关专业知识的董事的勤勉义务。具体而言，对于此类事项，董事长、兼任经理或财务负责人的董事、审计委员会成员董事以及具有财务知识的董事的谨慎注意义务不仅不应减轻，反而应该加强；其他董事的谨慎注意义务则应有所减轻。^[32]

（2）不知悉、未参与有关事项

在信息披露违规时，相关责任人员最常用的抗辩理由之一是对有关事项并不知悉，没有参与涉案事项。如舜天船舶案（[2016]116号）中，对于当事人提出“既未参与也未获悉涉案违法行为”的申辩意见，证监会回应道“‘参与’或者‘知悉’涉案违法事项尤其是侵害上市公司利益事项的责任人是我会行政执法打击的重点，但是，那些虽未‘参与’、不‘知悉’相关事项但未尽监督义务、未勤勉尽责的责任人也难辞其咎。”北大荒案（[2016]102号）中，部分董事提出“对于涉案虚增利润行为，其主观上没有共谋、欺诈，客观上不知情，未参与、策划、授意、实施该等行为”的申辩意见，4名独立董事提出“独立董事对涉案系统性隐蔽的造假行为并不知情”的申辩意见。对此，证监会明确回应：“董事、独立董事均应对公司信息披露事项实施必要的、有效的监督。不知悉、未参与虚增利润行为，……不是当然的免责理由。”

根据《信息披露违法行为行政责任认定规则》第19条的规定，知情程度只是信息披露违法责任人员责任大小的判断因素之一。那么，“不知悉”相关事项是否可以成为免责事由？“并非当然的免责事由”意味着满足什么样的条件可以成为免责事由呢？

通过仔细分析证监会处理相关案件的推理论证，我们可以看到，证监会对于董事、独立董事甚至监事所提出的“不知悉”的申辩，大致有两种回应和处理思路。

第一种回应如舜天船舶案。即是认定该责任人员实际上知悉该事项。针对总经理李玖、副总经理翁俊、姜志强，证监会掌握的现有证据足以证明其知悉相关情况。根据三人签字的相关会议纪要，三人参加了与关联方明德重工合作建造船舶、加强对明德重工监控与管理的相关会议，实际上知悉涉案事项。针对部分当事人提出的不知悉该涉案行为的申辩意见，证监会指出“2014年12月底，‘舜天船舶遭船东弃船’‘明德重工倒了’等信息已见诸报端，其关于已积极履职但并不知情的主张不足采信。”即是推定该责任人员实际上已经知悉该事项。即在通常情况下，监管部门很难证明有关责任人员对某一事项实际知情，此时该责任人员需要承担证明自己是否知情的责任，除非其有证据证明其确实不知情，否则推定认为其实际知情。对于实际上“知悉”该事项，但未履行相应报告职责的责任人员，当然未达到“勤勉尽责标准”，从而不予减免处罚。

第二种回应则是对于事实上的确不知情，其回应是“未能提供充分证据证明其已经勤勉尽责，申辩理由不予采纳”。^[33]我们可以看到，其逻辑是推定该责任人员不知悉相关事项是由于其没有履行勤勉义务造成的，由于从而推断出不能成为抗辩事由。北大荒案中，证监会的回应进一步指明“现有证据未显示其对涉案事项予以关注，尽到了必要、适当的注意……不采纳上述申辩意见。”^[34]。“不知悉”不是“当然的”免责事由，而在该人员已经勤勉尽责，尽到必要的、适当注意义务的情况下仍不知情，则应当推定其为恰当的免责事由。

因此，“不知悉”并不是当然的免责事由，在“知悉”及“应当知悉”的情况下，相关人员不能以此为抗辩减免责任。在履行必要的注意义务后仍不知悉，由于满足了勤勉尽责的要求，证监会应当采纳该申辩意见。

而对“应当知悉”的判断，应随人员在上市公司中的角色和职责不同而因有所区别。对于董事长、总经理而言，其对公司的经营管理负全面责任，推定其对违法事项应当知悉；如董事系某股东选派的董事，则对该股东与上市公司的关联交易一般认定为应当知情；对于董事是分管与信息披露违法事项相关的特定公司事务，一般推定其对该违法事项应当知情。此外，正如上文所述，独立董事作为外部董事，并不参与公司的日常经营，其决策在很大程度上依靠上市公司提供必要的信息。在独立董事投入于上市公司的时间和精力相当有限的情况下，也不可能要求独立董事有相当于内部董事的能力去了解相关事项。所以在“应当知悉”的判断上，对独立董事应当给予相较于内部董事更严格的标准。

2、予以减免的具体理由

考察2016年的信息披露违法案件，基于以下理由，证监会免除或减轻了对相关责任人员的处罚。

表15 证监会予以采纳的上市公司董监高免责/减责理由

处罚案例	理由
步森股份	主动撤回重大资产重组申请文件，客观上起到了减轻违法行为危害后果的效果，且步森股份及相关责任人员积极配合证监会的调查工作。
舜天船舶	及时向证监会报告了舜天船舶信息披露违法事实，并致力于纠正违法行为。

在步森股份案（[2016]22号）中，证监会指出“鉴于步森股份于2014年12月18日主动申请撤回重大资产重组申请文件，导致康华农业未能借壳上市成功，客观上起到了减轻违法行为危害后果的效果，且步森股份及相关责任人员积极配合我会调查工作，具有依法从轻、减轻情节，对于步森股份及相关责任人员的行政处罚可酌情从轻、减轻。”

《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条第（一）项规定，当事人主动消除或者减轻违法行为危害后果的，应当依法从轻或者减轻行政处罚。步森股份于信息披露违法行为被发现前主动申请撤回重大资产重组申请文件，减轻违法行为危害后果。证监会据此对步森股份从轻减轻处罚于法有据。

在舜天船舶案（[2016]116号）中，部分当事人提出，在2014年年度报告上签字的董事长王某华和董事王某清未受处罚，因此也不应当处罚其他涉案人员。证监会指出，该二人属于其他直接责任人员。“但该二人及时向我会报告了舜天船舶信息披露违法事实，并致力于纠正违法行为。根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条和本会《信息披露违法违规行为行政责任认定规则》第二十一条第（三）项的规定，我会决定对该二人不予处罚。”

3、小结

总结上述有关责任人员提出的责任减免事由及证监会的回应情况，可以得知证监会对于责任人员予以减轻责任的理由主要是事发后的积极补救。而就证监会不予采纳相关抗辩事由，其虽然都符合《信息披露违法行为行政责任认定规则》的相关条款，但在合理性上仍旧值得反思。针对专业机构的意见，应该就其内容是否专业化，而对不同背景的人员赋予不同程度的注意义务。对于是否“应当知悉”相关事项，也应随人员在上市公司中的角色和职责不同而因有所区别。

此外，虽然证监会在相关行政处罚中，结合责任主体的角色、职责和专业背景，对不同责任主体课以不同层次、不同分量的责任。但这是在行政处罚的定量环节加以考量的，就责任定性来说，事实是证监会对于董事、独立董事的勤勉义务并没有作出合理的区分。对于上市公司虚假陈述，监事的勤勉尽责究竟如何认定，相关责任判定说明更未作出有针对性的回应。