市场禁入惹官司，证监会罚错了吗？——陶暘诉证监会案评析

作者：彭雨晨

内容提要：本案原告陶暘和被告证监会在处罚决定上存在严重分歧，争讼日久。仅就市场禁入决定来看，证监会在多次交锋中都未能详细阐明其做出市场禁入决定的真正原因。通过与其他类似案件对比，陶暘案违法所得数额巨大满足“情节严重”要求，是证监会做出市场禁入决定的唯一可能原因。通过体系解释方法和学理分析，违法所得数额巨大作为情节严重的界定标准具有合理性。参照《证券市场禁入规定》第五条的内容，除违法所得以外，市场操纵行为的其他情节也可以构成“情节严重”的界定标准。

关键词：市场操纵 市场禁入 同等对待 情节严重 违法所得

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本案是第一起起诉到法院的期货市场操纵案。^[1] 其基本案情较为简单，操作手法很常见，但是案件中的当事人陶暘对证监会的处罚极为不满，几乎用尽所有法律救济手段企图推翻证监会的处罚决定，以至于本案争讼长达两年之久。证监会对市场禁入前置条件“情节严重”的界定不清，是导致本案争讼不止的主要原因。从法治进步的角度考虑，证监会应当修改《证券市场禁入规定》，明确“情节严重”的认定标准。

一、案情介绍^[2]

陶暘是上海一家投资公司的投资总监，傅湘南则是广州某公司金融部部长，两人曾经共事于同一家公司。在本案中，陶暘和傅湘南总共控制了14个期货交易账户。其中，陶暘通过直接控制使用、因委托关系实际控制和利用、因合同关系实际控制和利用等方式掌握了12个期货交易账户，陶暘与傅湘南共同实际控制和利用“欧浦钢网”和“佛山指日”2个期货账户。在2014年12月下旬短短十余天时间里，两人采取连续交易、多账户间自买自卖以及尾市拉抬期货价格等手段，操纵在大连商品交易所交易的“胶合板1502”期货产品的价格和交易量。

在2014年12月19日至该月31日之间的每个交易日，上述账户产生的买方交易量比例平均为75%，最高达到96%；多头持仓占市场单边持仓的比例维持在88%-95%之间；账户之间的相互交易占当日总成交量比例平均为44%。而在同一时间段内，“胶合板1502”的合约价格也经历了一波凶猛地上涨过程，其收盘后结算价格由114.15元上升到12月31日的129.4元，涨幅超过13%。而同期“胶合板1503”合约价格仅上涨6.05%。

在短短十余天的时间里，陶暘和傅湘南总共获利1,140,444元。最终证监会根据调查结果和听证情况决定没收其全部违法所得，并要求两人分别缴纳与违法所得金额相同的罚款，同时对陶暘和傅湘南分别处以3年和5年的市场禁入。

傅湘南接受了证监会的处罚决定，并未提出任何异议，不过本案另一位当事人陶暘则认为证监会的处罚结果极为不公平。他申请过听证会和行政复议，也走完了一审、二审的诉讼程序，只为还自己一个“清白”。

那么陶暘为何认为自己存在很大冤情呢？归根结底在于他认为证监会对自己的行政处罚过重，并不符合过罚相当原则。确实，对于一个期货从业人员来说，被禁止进入期货市场是非常严厉的处罚。推翻证监会的市场禁入决定也是陶暘主要诉求。接下来，本文就将对本案中市场禁入决定的合法性和合理性展开具体分析。

二、陶暘与证监会攻防战梳理^[3]

围绕市场禁入决定，陶暘和证监会来回打了多场攻防战，最终经过两审法院的裁决，这一处罚才得以尘埃落定。与最初处罚结果相比，陶暘取得了证监会的部分让步，但是最终也未取得胜利。

第一场攻防战是证监会举行的听证会。在收到证监会的《行政处罚事先告知书》后，陶暘随即要求举行听证会。在听证会中，陶暘提出四点理由反对对自己适用市场禁入处罚：一是在大连商品交易所警示后，陶暘立即收手，安排减仓，没有发生超仓风险，这证明其有配合查处、主动减轻危害后果的行为；二是陶暘认为自己虽然与傅湘南实施了共同操纵行为，但是自己应该被认定为次要责任人员，因为自己只是起到辅助、帮助的作用；三是我国期货市场禁入没有明确的法律依据；四是与同一时期其他证券市场操纵案件相比，本案处罚明显过重。

因为是否存在处罚的法律依据事关处罚是否成立，是讨论处罚轻重等问题的前提，所以本文将首先讨论陶暘一方提出的第三点理由，然后依次讨论剩余三点理由。

本文认为对陶暘做出期货市场禁入决定确实有法律依据。我国《期货交易管理条例》（2013修订）第40条即明确规定禁止操纵期货交易价格的行为，^[4]第78条规定任何单位或者个人违反该条例规定，且情节严重的，由证监会宣布相关人员或单位为期货市场禁止进入者。^[5]但是证监会没有仿照《证券市场禁入规定》制定《期货市场禁入规定》，因此期货市场禁入的处罚认定标准、处罚年限标准、减轻豁免标准等尚付阙如。为了解决规则供给不足的问题，《期货交易管理条例》（2013修订）第81条规定：“对本条例规定的违法行为的行政处罚，除本条例已有规定的外，由国务院期货监督管理机构（即证监会，作者注）决定”，同时2006年出台、2015年修订的《证券市场禁入规定》第12条规定“中国证监会依法宣布个人或者单位的直接责任人员为期货市场禁止进入者的，可以参照本规定执行”，这两条表明证监会有权参照《证券市场禁入规定》对陶暘实施市场禁入处罚。因此，陶暘的确违反了《期货交易管理条例》的规定，证监会有权参照《证券市场禁入规定》设置的市场禁入处罚标准来确定对陶暘的处罚结果。

事实上陶暘在听证会上提出的其他三点理由也是紧紧围绕《证券市场禁入规定》（2015年修订）第7条和第8条的规定。

《证券市场禁入规定》第7条规定了从轻、减轻或者免予市场禁入处罚的规则，^[6]其中第一款规定的情形是“主动消除或者减轻违法行为危害后果的”，第二款规定的情形是“配合查处违法行为有立功表现的”。这刚好部分对应了陶暘第一点辩护理由，因为陶暘虽然没有立功表现，但是确实有配合调查，所以证监会对此予以认可，并在最终的《市场禁入决定书》中将陶暘的市场禁入时间由5年改为3年。但是证监会并未免予陶暘的处罚。

《证券市场禁入规定》第8条规定次要人员也可以从轻、减轻或者免予处罚。这也是陶暘在第二点辩护理由中提出自己是次要人员的原因。但是证监会并不认可陶暘属于次要人员，因为证监会认为陶暘是本案投资决策和组织交易的关键人物。结合案件事实，证监会的认定是正确的。因为陶暘不仅独立控制了12个期货交易账户，共同控制了2个期货交易账户，而且在交易过程中与傅湘南共同决策，并指挥下属具体实施市场操纵行为，因此将陶暘认定为主要人员的理由是充分的。

陶暘的最后一点辩护意见同样没有得到证监会认可，证监会的理由是陶暘指出的同类案件属于证券市场操纵案件，而本案属于期货市场操纵案件，两者在认定和处罚依据上存在差异，不可简单直接对比。^[7]在《市场禁入决定书》中证监会并未明确指出陶暘所说的同类案件是什么，因此本文也无法予以比照研究。不过证监会的说法的确是可取的。期货市场本就不同于证券市场，市场操纵行为对期货市场的影响程度也会更大。因此，证监会对期货市场操纵案件适用更严厉的处罚标准是恰当的。但是，证监会的表述也间接表明，其认可同等对待原则的抗辩，即如果陶暘真的举出情节相似而处罚结果更轻的期货市场处罚案例，证监会可能会认同陶暘的抗辩。

第一场攻防战结束后，陶暘只获得了市场禁入年限的减少，并未获得完全减免。因此在收到《市场禁入决定书》之后，他又发起第二场攻防战，向证监会提出了行政复议申请，但是最终结果是证监会维持了处罚决定。

在行政救济措施使用完没有奏效后，陶暘又向法院提起行政诉讼，要求变更证监会的行政处罚决定。在法庭上，陶暘一方改变攻击策略，从事实认定、程序正当性、法律适用等方面驳斥证监会的处罚决定，希望法院能够对陶暘从轻判罚。首先，陶暘继续依据《证券市场禁入规定》第8条的逻辑为自己的次要人员身份予以辩护。他提出自己“与傅湘南之间并无交易或投资计划，也没有任何资金往来”，而且电脑共同使用时间极短，因此不能认定双方属于合谋。更进一步地，陶暘指出傅湘南处于主动地位，自己处于被动地位。其次，陶暘主张自己操纵市场的持续时间短，也没有造成严重后果，不应被认定为情节严重。这一点理由是依据《证券市场禁入规定》第五条，^[8]该条将“情节严重”视为3-5年市场禁入处罚的前置条件。因此，陶暘认为如果自己不符合“情节严重”的规定，那么也就不应该适用市场禁入。最后，陶暘以《中国证监会行政处罚决定书（涂忠华、王伟力、薛文聪等5名责任人员）》（〔2015〕89号）为例来证明类似情形下，证监会对自己的处罚过于严厉。^[9]陶暘一方所举的案例是一起证券市场操纵案，涂忠华等5人采取连续交易、虚假报单、自买自卖、尾市拉抬等手法操纵“九鼎新材”和“新海股份”两只股票的股价，在6个月时间里总共获利2000余万元，证监会对上述责任人实行“没一罚一”的处罚。^[10]然而在本案中，虽然陶暘有减轻情节，但是证监会仍然对陶暘和傅湘南实施了“没一罚二”和市场禁入的双重处罚。将这两个案件进行对比，难怪陶暘心中会忿忿不平。

证监会只针对陶暘的第一点和第三点理由作出了回应。针对陶暘的第一点理由，证监会依据事实依然主张现有证据足够证明陶暘实施了合谋的行为，应认定为主要人员。针对陶暘的第三点理由，证监会坚持认为自己做到了同类案件处罚的统一性。这再次说明证监会认可行政处罚层面的同等对待原则。其实正如证监会在《市场禁入决定书》中所说的，陶暘是在期货市场上实施市场操纵行为，而涂忠华案所涉及的却是股票市场。对象的差异是造成处罚严厉程度差异的主要原因。一般来说，风险越大，监管越严，对违规者的处罚越重。所以证监会对期货市场采取严于证券市场的监管措施和处罚措施，于理有据。但是不知为何，法院裁判文书上证监会并未回应陶暘第二点理由。

法院完全支持了证监会的处罚决定，其针对陶暘是否为主要人员进行详细论述。法院认为陶暘作为公司投资总监，对涉案账户交易活动具有影响力，也对账户收益具有直接或者间接的利益，同时IP地址等线索也指向陶暘，因此陶暘被认定为主要人员并无不当。随后法院主要论证了陶暘的行为符合市场操纵的定义，其行为产生了扭曲期货价格发现功能的后果，应被认定为市场操纵行为。最后一审法院简要回应了陶暘区别对待的质疑，认为证监会的处罚完全在规定范围内。但是一审法院也未针对陶暘第二点理由作出任何回应。

一审未达目的后，陶暘不屈不挠地发起了上诉。陶暘在二审时并未提出新的抗辩理由，证监会也未做补充，最后二审法院维持了一审法院的判决。经过漫长的两年时间，陶暘仍然以失败告终。

三、市场禁入决定的可能原因探析

回顾整个案情，依据现有事实，本文认为认定陶暘为主要人员，并据此给予其罚款处罚并没有异议。但是在证监会一再确认同等对待原则以及其处罚保持了统一性的情形下，如果参照其他案例，是否能认定其行为符合“情节严重”的标准，并据此给予市场禁入的处罚，值得深入探讨。特别是在证监会、两级法院均未对此作出直接回应的情况下，这一问题的挖掘更具意义。

2015年至今，除了本案之外，证监会还处罚了三起期货市场操纵案件。2015年证监会对姜为采取了处罚措施，据证监会调查，姜为利用42个账户采取连续交易、回转交易甚至囤积现货等手段操纵某只甲醇期货产品的价格，最终姜为亏损近8000万元，证监会对其处以100万元罚款和终身市场禁入。^[11]2016年刘增铖因为实施市场操纵行为而被证监会处罚，刘增铖违法行为持续时间较短，他在2014年10月某天的9点到9点11分之间利用13个期货账户采取连续买卖、自买自卖等手段操纵某只聚氯乙烯期货产品的价格，最终他整体亏损3700多万元，基于这一事实，证监会对其处以50万元罚款。^[12]2017年证监会对廖山焱采取了处罚措施，廖山焱在近一个月时间里利用9个账户在郑州商品交易所针对某只小麦期货产品实施连续交易、自买自卖等市场操纵行为，最终亏损400余万元，证监会对其处以60万元罚款。^[13]

在上述三起案件中，姜为案涉及金额巨大，甚至采取囤积现货的手段操纵期货价格，被证监会处以重罚，理所应当。刘增铖案的操纵手段与陶暘案相似，但持续时间非常短暂，危害性很低，证监会对其处罚较轻，也合乎法律规定。廖山焱案与陶暘案最为相似。在操纵手段上，两起案件都使用了利用持仓优势，通过连续买卖、在账户组之间自买自卖等方式，所不同的是陶暘案中还涉及尾市拉抬的方式。^[14]在操纵期间上，廖山焱案的违法行为持续了近一个月（2015年11月25日至2015年12月23日），陶暘案的违法行为持续了约半个月（2014年12月19日到31日）。在合约价格涨幅上，廖山焱案使得“普麦1601”合约结算价上涨12.62%，同期类似的“强麦1601”合约价格上涨偏离度为4.98%；陶暘案使得“胶合板1502”合约价格上涨13.35%，同期类似的“胶合板1503”合约价格上涨6.05%。两起案件的操纵手段和涉案金额都相类似，廖山焱案的操纵时间还比陶暘案更长，相反陶暘案中还存在有减轻情节，在此情形下，廖山焱并未被处以市场禁入的处罚，而陶暘却被处以市场禁入的处罚。基于这一对比可以看出，证监会对陶暘的处罚的确过于严厉。

对此，唯一可能的解释是两案的违法所得不同。虽然《期货交易管理条例》中并未将是否亏损作为是否实施市场禁入的所应当考虑的条件，^[15]证监会也从未公开宣称将违法所得作为“情节严重”的一项影响因素。但是在廖山焱案中操纵者廖山焱亏损巨大，而陶暘则从市场操纵行为中获利甚巨，违法所得的差异是导致证监会处罚不同的唯一可能原因。

四、违法所得作为“情节严重”界定因素的合理性探讨

陶暘案给我们的启示是违法所得被证监会认定为“情节严重”的界定因素之一。但问题是在证监会尚未在任何规范性文件中对“情节严重”加以清晰界定对情况下，本案中的这一标准是否合理呢？本文接下来将从体系解释角度和学理角度对这一标准的合理性予以研究。

（一）体系解释角度

从体系解释角度看，违法所得可以作为“情节严重”的界定因素之一。正如证监会在《市场禁入决定书》中所说，本案是参照《证券市场禁入规定》第5条做出的。2006年版和2015年修订版《证券市场禁入规定》第5条都内含一个基本的处罚逻辑——情节严重程度与处罚严厉程度相匹配：“情节严重的”对应“3至5年的证券市场禁入措施”，“情节较为严重的”对应“5至10年的证券市场禁入措施”；“情节特别严重的”对应“终身的证券市场禁入措施”。^[16]

同时第5条虽然没有清晰界定“情节严重”认定标准，但是该条采用“列举+兜底”方式明确了“终身市场禁入”的认定标准，其中第四项规定“违反法律、行政法规或者中国证监会有关规定，从事欺诈发行、内幕交易、操纵市场等违法行为……获取违法所得等不当利益数额特别巨大……”可以对其实施终身市场禁入措施。可见，从事市场操纵行为获得违法所得“数额特别巨大”对应“情节特别严重”。由此可以合理推知从事市场操纵行为获得违法所得“数额巨大”应该属于“情节严重”界定标准之一。

当然，这里可能存在的争议是，陶暘实施期货市场操纵行为发生在2014年，上述第四项的相关内容则是2015年《证券市场禁入规定》修订时新增的，依照法不溯及既往的法理，证监会能否参照后修订的规则来处罚之前的违法行为呢？本文认为，由于“情节严重”界定标准并未明文列出，证监会拥有完全的自由裁量权来决定某一案件的情节是否严重。虽然证监会给自己留出这么大的自由裁量空间确为不妥，但是具体到本案中证监会的行为是合法有效的。

（二）学理角度

从学理角度看，可以得出相同结论。期货市场禁入属于行政处罚。《行政处罚法》第4条第2款规定：“设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。”这一条被学者总结为过罚相当原则，即行政处罚的严厉程度应当与违法行为的严重程度相匹配。市场操纵行为影响了市场上的正常交易活动，可能产生影响市场形成真实的价格、交易者交易决策等多种不利后果。市场操纵行为对市场正常交易活动影响越大，行为所具有的社会危害性越大，依照过罚相当原则，该行为受到的行政处罚也应当越严厉。

在实践中市场影响程度的深浅很难直接而明确地观察到，违法所得的有无与多寡可以作为一个有效的指标表明影响程度。在期货市场中，操纵行为人若想从中获利，必须逆市场趋势而行。当市场下降或者保持平稳时，操纵行为人建仓买入，并依靠多种手段凭空营造市场上涨趋势，达到改变大量交易者市场预期的效果，待市场趋势改变则择机大举卖出。买入卖出的差价就是操纵行为人的违法所得。如果违法行为人最终获利，说明其达到了改变交易者市场预期的效果；而且违法所得越多说明其改变交易者市场预期的效果越大，对市场影响程度更深。因此，有违法所得显然比无违法所得应当受到的处罚更严厉，违法所得多显然比违法所得少应当受到的处罚更严厉。

（三）小结

综上所述，违法所得作为“情节严重”的界定因素之一具有合理性。不过并非存在违法所得就属于“情节严重”，只有当“违法所得数额巨大”时，证监会认定其为“情节严重”才具有合理性。虽然达到多少钱才能算作“违法所得数额巨大”仍然模糊，但是由于陶暘案中违法行为人获利百万以上，证监会将之认定为数额巨大也符合社会大众的认知。

五、“情节严重”界定标准的进一步分析

经过上述讨论，从陶暘案中我们可以得到的一点启示是，证监会应当对因市场操纵行为导致的市场禁入处罚的前置条件——“情节严重”——进行更为明确的界定。在现有规则下，证监会完全享有解释“情节严重”的自由裁量权，这虽然能够赋予证监会灵活度，但是并不符合法治原则。

虽然很多行为都可以导致市场禁入处罚，但是限于本文的研究对象，本文只打算研究因市场操纵行为导致的市场禁入处罚这一种情形。那么在这种情形下，哪些因素可以成为“情节严重”的界定标准呢？本文拟主要结合《证券市场禁入决定》第5条的规定明确部分界定标准。^[17]这是因为，虽然《证券市场禁入规定》第5条没有列出“情节严重”的界定标准，但是该条已经对终身市场禁入措施所对应的“情节特别严重”加以明确界定，这些标准对“情节严重”界定标准具有极高参考意义。

首先，根据前一部分的讨论，市场操纵行为带来的违法所得数额巨大，应当构成“情节严重”。同时，因为与“违法所得数额巨大”同属一项条文，市场操纵行为“致使投资者利益遭受特别严重损害”对应“情节特别严重”，那么市场操纵行为“致使投资者利益遭受严重损害”也应当构成“情节严重”。此外同属第四项的还有“严重扰乱证券、期货市场秩序并造成严重社会影响”，本文认为市场操纵行为“严重扰乱证券、期货市场秩序或者造成严重社会影响”可以对应“情节严重”，当然如何界定此处的“严重”标准是一个令人困惑的事情，需要证监会进一步予以明确。

其次，第三项规定“违反法律、行政法规或者中国证监会有关规定……涉案数额特别巨大的”属于“情节特别严重”。相应的，本文认为如果市场操纵行为涉案金额巨大也应当属于“情节严重”。理由在于，对市场操纵行为处罚严厉程度取决于其对证券、期货市场的扰乱程度，即使市场操纵行为带来亏损或者违法所得不构成数额巨大，但是行为人动用了巨额资金实施市场操纵行为，实质上也达到了对证券、期货市场造成严重扰乱的程度，自然理应给予相应市场禁入的处罚。

再次，第六项规定“因违反法律、行政法规或者中国证监会有关规定，5年内被中国证监会给予除警告之外的行政处罚3 次以上，或者5年内曾经被采取证券市场禁入措施的”对应“情节特别严重”。本文认为，5年内被证监会给予除警告之外的行政处罚，或者5年前曾被采取证券市场禁入措施，又实施市场操纵行为的，可以作为“情节严重”的界定标准。如此设计的理由是为了对初犯和累犯进行区别对待，这样才能更好达到对累犯的教育作用和惩戒作用。

最后，本文建议参照第八项的规定制定兜底条款，市场操纵行为具有其他严重情节的，也应当对其采取市场禁入措施。

六、余论

本文通过对陶暘案的条分缕析发现了证监会未能明说的秘密——将违法所得数额巨大作为“情节严重”的一项界定标准，并据此对其采取市场禁入措施。在此基础上，本文进一步对“情节严重”的界定标准进行了规则文本范围的研究。当然，这一研究是有局限性的，后续研究如果从实证角度出发，在完整搜集证监会所有市场禁入决定的基础上展开对“情节严重”、“情节较为严重”、“情节特别严重”的界定标准的分析，将更有理论研究意义和实证指导意义。