作者：雷继平、余学文
内容提要：从基础资产中抽离“收益权”概念，并围绕该资产收益权搭建交易结构，是资管业务中的常见模式（以下统称“收益权资管”）之一。资产收益权性质和外延的不确定性，使得其在很多交易中具有“债务放大器”特质，在新的金融监管尺度下，对于“收益权”的法律定性，有可能成为潜在争议纠纷中的“胜负手”。
关键词：收益权 资管新规 穿透式审查
一、法律规范对于收益权的趋于认可，并不能解决交易风险在民事主体之间的分配问题
实务当中的收益权类型复杂多样，常见的有股权收益权、票据收益权、债权（应收账款）收益权、知识产权收益权、土地承包经营收益权、林地经营收益权、基础设施（公路、电力、热气等）经营收益权等，有些则是以混合的资产为基础设定的特定资产收益权。因此，一般认为收益权资管的蓬勃发展都是在“法无禁止即自由”原则下的金融创新，具有实践先于规范的特征。虽然这种情况在近年来有明显变化，实务当中已有不少文章对法律法规及监管规则中有关收益权的规定进行梳理，但总体来说似乎更多地仅限于条文的罗列。
我们认为，法条的罗列对于理解收益权的法律性质并无增益。而如果区分法律规定对于收益权的一般认可和特别认可的思路，更能有利于我们把握立法的脉络。
1.所谓的一般认可，指的是不针对某个特定的收益权种类，而是概括地承认收益权或资产收益权的概念。例如人民银行、证监会等联合发布的《关于大力推进体制机制创新、扎实做好科技金融服务的意见》规定：“支持证券公司直投子公司、另类投资子公司、基金管理公司专业子公司等，在风险可控前提下按规定投资非上市科技企业股权、债券类资产、收益权等实体资产”。
又如，银监会《关于规范银信类业务的通知》：“银信类业务，是指商业银行作为委托人，将表内外资金或资产（收益权）委托给信托公司，投资或设立资金信托或财产权信托，由信托公司按照信托文件的约定进行管理、运用和处分的行为。”证监会《关于加强证券公司资产管理业务监管的通知》规定：“要健全对投资品种的风险评估机制，尤其是对信托计划、资产收益权、项目收益权等场外、非标准投资品种，应当认真进行尽职调查，充分评估投资风险。”
2.所谓的特别认可，顾名思义指的是法律规范专门就某特定类型的收益权做出规定或认可。时间较早的《民用航空法》（1995年）中的承租人对民用航空器的“收益权”、《担保法解释》（2000年）中的“不动产收益权”、《国务院关于实施西部大开发若干政策措施的通知》（2000年）中的“基础设施项目收费权或收益权”，以及《农村电网建设与改造工程电费收益权质押贷款管理办法》（2000年）所规定的“电费收益权”，都是具体、特定的概念。
2018年4月27日，四部委联合出台的《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》（下称“《资管新规》”）规定，私募产品的投资范围包括“未上市企业股权（含债转股）和受（收）益权”，在一定条件下资产管理产品可以“投资于未上市企业股权及其受（收）益权”，这里的收益权则应指的是股权收益权这一特定的收益权类型。
从监管的角度来看，不论是一般认可还是特别认可，监管规范使得收益权资管业务有法可依，应当说在很大程度上降低了其合规性风险。但是行业监管与民事主体之间法律义务关系的界定是两个不同的逻辑，在争议解决的视角下，项目风险爆发的不利后果最终需要在交易各方之间做出分配，监管规范在很多时候并不能提供直接的依据。此时需要跳出监管规则，从民商事法律的基础理论，对各方之间的民事权利义务关系进行审查。只是，在收益权资管蓬勃发展的时期，这些问题并不那么迫在眉睫。
二、资管新规—“债务放大器”上施加的紧箍咒
（一）收益权资管业务中，通过“收益权”放大债务及其风险的魔术
实务当中不仅收益权的种类纷繁复杂，收益权资管的交易模式也多种多样，据我们的观察主要包括有“收益权转让-定期回购”、收益权信托、特定资产收益权为基础的资产证券化、收益权质押融资等。
进行金融创新的一个核心出发点是融资行为的出表。例如，在特定资产“收益权转让-定期回购”的交易中，融资方所得融资款项可以避免在会计上计入负债，且不会显示在人民银行的征信系统当中，进而达到美化资产负债表的作用，这一点对于一些对负债比率有特定要求的企业如房地产企业而言尤为重要。这种效应放大到宏观的层面，所导致的后果是，企业及社会的实际负债水平高于统计数据。
“收益权”放大债务的另外一个表现是，围绕收益权进行的叠加式交易或融资。例如实务中出现的“收益权（受益权）上的收益权”，当事人通过基础资产设置“资产收益权”，但是这里的资产收益权本身可以作为另外一层收益权的基础资产。由于收益权资管业务中基础资产并不转让，融资方甚至还可以将底层的收益权质押并对外融资。实践当中常常存在的多层嵌套结构，本质上就是围绕收益权进行的叠加式融资交易。
通过这种叠加式的融资，各个环节当中融资主体的融资行为，都建立在最底层资产所产生的现金流或其资产价值上，交易链条、交易主体的增加将积累结构性风险，一旦最底层资产或底层资产所有人出现变动将影响整个交易体系的安全性。随着刚性兑付被打破，底层资产承压，这种结构性的风险如果爆发，最终只能在各主体之间分配，因此明确各方权利义务关系将显得空前重要。
（二）资管新规的紧箍咒下，司法裁判思路的变化
众所周知，资管新规出台之后，意味着大资管领域强监管时代的到来。而很长一段时间，司法审判的尺度与金融监管的尺度是两条平行线，这使得司法裁判在客观上具有激励金融创新的作用。随着与资管新规精神高度契合的最高法院《关于进一步加强金融审判工作的若干意见》（下称“《若干意见》”）以及上海高院据此出台的《关于落实金融风险防范工作的实施意见》（下称“《实施意见》”）等文件的出台，以及最高人民法院在近期案例中的裁判观点，我们认为司法裁判思路有如下几点重要变化：
1.宏观上，审判规则与监管规则由平行到交叉甚至趋同。具体表现为《若干意见》、《实施意见》大量地直接吸收监管规则的规定或精神，《若干意见》规定：“对以金融创新为名掩盖金融风险、规避金融监管、进行制度套利的金融违规行为，要以其实际构成的法律关系确定其效力和各方的权利义务”；上海高院《实施意见》更是直接规定：“对不符合金融监管规定和监管精神的金融创新交易模式，或以金融创新为名掩盖金融风险、规避金融监管、进行制度套利的金融违规行为，及时否定其法律效力，并以其实际构成的法律关系确定其效力和各方的权利义务。”
2.监管的趋紧将传导到资管纠纷争议解决的问题当中。资管新规之前的司法裁判，对于金融创新是睁一只眼闭一只眼的，因此对于许多争议问题的裁判尺度较为宽松。一个典型的表现就是对于回购条款效力的审查，资管新规之前是表面的、形式化的，因此其效力得到普遍性的认可；但是资管新规出台之后，法院将审查其是否构成刚性兑付或变相的刚性兑付，显然这将是深入且实质的。
3.司法裁判的方法论已经出现明显的转向。《民法总则》关于通谋虚伪意思表示中表面意思无效的规定，很大程度上改变了此前司法实践所达成的共识。而在穿透式的监管思路被司法裁判所吸收的情况下，该规定“意外地”成为“穿透式司法审查”的一柄利刃。此外，在实践中向来极为慎重使用的“损害社会公共利益”的裁判路径，似乎有被借用于资管纠纷的迹象。上述变化，不仅是司法裁判价值观的变化，更是方法论的一个明显转向。
三、资产收益权法律性质界定之争
法律规范对于收益权的逐渐趋于认可，是司法实践对于收益权争议类案件“网开一面”的重要原因之一。而随着监管尺度的变化，留给法律理论和实务的一个命题就是，如何给资管紧箍咒提供一个可以量化适用的标准或方法？资产收益权是交易的核心，其性质是认定各方权利义务关系的关键，其意义在争议解决当中尤为凸显。我们认为，为兼顾概念的周延性和实务的可操作性，和前述法律规定的一般认可与特别认可一样，资产收益权性质的界定也可以区分抽象和具体两个层面。
（一）主流的应收账款/将来债权说并不能抽象总结资产收益权
抽象层面的界定主要在于在法律性质上给资产收益权正名，为其提供一个自恰的“名分”，或提供一种形而上的解释资源。法理理论中，主要的将来债权说/应收账款说、新型的特殊财产权说、权能说或用益物权说，都是这方面努力的体现。但是，这些学说或多或少都有一些难以解释的问题：权能说或用益物权说产生的时间较早（《物权法》出台前后），针对的对象主要为传统的基础设施（不动产）收益权，已经基本不是当前的主流观点；新型的特殊财产权的概念过于笼统，无异于用回避问题的方式解决问题，不具有实际意义。当前最主流的观点认为，资产收益权在性质上属于将来债权或应收账款。
2017年修订的《应收账款质押登记办法》第二条第一款规定：“本办法所称应收账款是指权利人因提供一定的货物、服务或设施而获得的要求义务人付款的权利以及依法享有的其他付款请求权，包括现有的和未来的金钱债权……”简言之，应收账款是一种包括现有和未来金钱债务在内的付款请求权，所以部分观点认为无需区分应收账款和将来债权。由于新修订的《应收账款质押登记办法》第二条第二款拓展了应收账款的范围，资产收益权是应收账款似乎是一个当然的结论。
但是我们认为，以应收账款或将来债权作为资产收益权的抽象定义，是不合格的。至少有如下几点原因：
首先，应收账款在外延上无法涵盖实务中的大部分交易类型。《应收账款收益权质押管理办法》规定的应收账款，排除了“因票据或其他有价证券而产生的付款请求权”，因此实务当中较为常见的股票（权）收益权、票据收益权不在应收账款范围之内。更为重要的是，《应收账款收益权质押管理办法》系为解决质押登记这一操作问题而出台的行业监管文件，由此产生的问题是，不被接受登记的收益权是否就应当不属于应收账款？将收益权的抽象定义建立在这一实操性、不确定性的问题之上，似乎失之草率。
其次，《应收账款质押登记办法》规定的应收账款在概念的周延性上不能概括资产收益权。根据该办法，收益权作为应收账款是一种债权（请求权），所以其面临的一个问题为该请求权的权利主体与义务主体的确定。有观点认为，“收益权人可以在不通过基础资产所有人（多为收益权出让人）的情况下，直接向基础资产收益的付款义务人主张付款”，这显然是不具有解释力的。
实务当中的基础资产有很多本身就是债权，在基础资产债权不转移的情况下原债权债务关系并不消灭，若此时收益权人与基础资产债权人对于付款人均享有债权则无异于为基础资产债务人凭空创设一个债务，显然不符合民法当中不得为他人创设债务这一基本原则。况且，若收益权人可以向基础资产付款义务人主张付款，则其是否有权向收益权出让人主张权利，也将陷入不确定性当中。
（二）资产收益权与宣言信托有异曲同工之妙
所谓的宣言信托又称自己信托，指的是特定的人做出意思表示，由其自身根据一定的目的从事对于自己的一定财产进行管理、处分以及其他为达成该目的所必要行为的信托。宣言信托的法理基础在于，承认个人以法律手段将自己的财产特定化甚至标准化。所谓的标准化，指的是委托人将其非标准产品纳入资产池当中，经过信托的“包装”后成为标准化的产品——信托受益权。这种交易安排除风险隔离之外，在商业上最大的价值在于强化流通。
而我们注意到，收益权资管业务一般建立在两个基本的商业逻辑上：第一是以时间换空间，第二是降低交易成本和增加金融产品的流通性。所谓的以时间换空间，指的是将未来的收益即时变现，例如公路收费权的转让即是将对于未来的收费的预期出售获得当下的现金流。但是，其更为深层次的逻辑在于，通过收益权的包装可以增加资产的流通性。在公开的市场当中，只有流通性强的产品才具有交易的价值，而一般的非标准化的资产常常个性化过于明显，或不具有流通性，即便理论上可以流通也因为成本高而无法操作。
以信贷资产为例，为什么当事人不直接转让债权而是在这个债权的基础上设置一个收益权然后交易这种所谓的“信贷资产收益权”？除了前述出表的考虑之外，我们认为至少还有这样几个原因：第一，债权本身会附随一系列的担保或其他增信措施，变更基础债权法律关系的主体成本太高；第二，不同的债务人在偿债能力的评估上不同，导致即便是相同的债务额度其市场价值亦不相同，这是产品非标准的另外一个表现；第三，通过这种抽离的设置，将这种非标准化的债权标准化，并使得这种资产具有流通性。
不仅在商业逻辑上，收益权资管业务中，基础资产上抽离出收益权，与宣言信托“资产隔离-自我委托”在结构上高度相似。所以，我们认为在一般的概念层面，资产收益权的逻辑与宣言信托具有相通性。这种相通性给我们理解何为资产收益权提供了一个更具有普适性和一般性的进路，以及为下述具体层面规则穷尽的情况下认定当事人之间的权利义务关系，提供补充性的规范依据。
（三）在具体层面，应秉持法律有规定的从其规定、法律未规定的从约定的基本原则
具体层面的归纳更多的是方法论层面的，为具体个案中当事人权利义务关系的认定提供解决方案。因此对实务更有意义的是，秉持法律有规定的从其规定、法律未规定的从当事人约定的原则进行个案分析。在处理当事人权利义务关系的问题上，亦应当以本部分所述的具体规则为优先。我们认为，根据前述原则，实务当中常见的资产收益权在法律性质上存在信托受益权、股权（股票）收益权、应收账款和合同债权这几个主要的类型。
1. 自成一派的信托受益权与股权（票）收益权
信托受益权、股权（股票）收益权系基于《信托法》和《公司法》的特别规定，均足以构成独立的财产权类型。
信托受益权指受益人在信托关系中享有的所有权利的总称，依其权利内容可以分为信托收益支付请求权、知情权、信托财产管理方法调整权、撤销权、索赔权、解任权、参加受益人大会权、表决权等。其与股权相类似，具有财产权与社员权的双重属性。由于信托法起源于英美法系下的双重所有权结构，故而一般认为信托受益权的财产权部分不宜简单归入到物债二分的大陆法系项下的物权或债权当中，是一种独特的财产权利。当我们在认定信托关系中当事人的权利义务内容的，应当以《信托法》及信托法理论为基础。
股权（股票）收益权的实体法基础为《公司法》第四条规定：“公司股东依法享有资产收益、参与重大决策和选择管理者等权利。”股权兼具财产权与社员权的属性，而根据“权能分离理论”，股权收益权实际上就是股东为最大化实现股权上的利益，将股权中的接近物权性质的财产性权利移转他人的一种权能分离，是股权当中财产权的集中体现。之所以将股权（股票）收益权单独作为一种财产权利的类型，原因在于公司法理论和实践对此已经较为充分的讨论，包括其是否能够独立于股东身份被转让、是否能够作为信托计划的信托资产、股权收益权转让与回购交易能否办理强制执行公证等。
需要指出的是，实务中有观点认为股权（股票）收益权属于法律限制转让的收益权范围，该观点或有失偏颇。一方面，对于作为股权财产性权能的收益权是否能独立于股东身份而单独转让，其争议主要集中在法律理论层面，司法实践的态度普遍较为宽容；另一方面，前述对于收益权的抽象解释或能为这一问题提供支持，这种情况下所转让的“股权收益权”，并不应当是股权的一种权能而是当事人以股权为基础的权利创设。
2.应收账款是另外一种法定财产权
应收账款的法律基础在于《物权法》、《应收账款质押登记办法》的特别规定。根据《应收账款质押登记办法》的定义，应收账款指的是“权利人因提供一定的货物、服务或设施而获得的要求义务人付款的权利以及依法享有的其他付款请求权，包括现有的和未来的金钱债权，但不包括因票据或其他有价证券而产生的付款请求权，以及法律、行政法规禁止转让的付款请求权。”简而言之，应收账款是一种付款请求权。
而这种付款请求的基础，根据《应收账款质押登记办法》第二条的规定，包括有：“（一） 销售、出租产生的债权，包括销售货物，供应水、电、气、暖，知识产权的许可使用，出租动产或不动产等；（二） 提供医疗、教育、旅游等服务或劳务产生的债权；（三） 能源、交通运输、水利、环境保护、市政工程等基础设施和公用事业项目收益权；（四） 提供贷款或其他信用活动产生的债权;（五） 其他以合同为基础的具有金钱给付内容的债权。”由此可见，实务当中除信托受益权、金融票据收益权、股权（股票）收益权外的其他多数资产收益权，都可以纳入应收账款的概念范围之内。
值得注意的是，我们认为，应收账款指的是“付款请求权”，但是这种请求权并不当然仅限于债权请求权。例如《应收账款质押登记办法》第二款第一款第三项规定“能源、交通运输、水利、环境保护、市政工程等基础设施和公用事业项目收益权”中，水利设施、环保工程的收益权即难以用债权请求权简单概括。所以，在法律概念上，应收账款并不等同于将来债权。
3.其他收益权
实务当中部分标的无法归入上述任何一种类型当中。具体表现有债权收益权或收益权上设立的收益权，例如应收账款收益权。应收账款收益权不同于应收账款，根据《应收账款质押登记办法》的规定，应收账款指的是“权利人因提供一定的货物、服务或设施而获得的要求义务人付款的权利及依法享有的其他付款请求权”，换言之实务当中“应收账款收益权”的概念分解开来即应该是特定资产收益权的收益权，但是部分文章不区分应收账款和应收账款收益权，我们理解其实际为对该交易概念的误读。
比较典型的是信贷资产与信贷资产收益权的区分。《应收账款质押登记办法》规定“提供贷款或其他信用活动产生的债权”是应收账款的一种，而以此类信贷资产（债权）作为基础资产而抽离出来的收益权则属于信贷资产收益权。
四、旧题新解：重新审视收益权争议中的法律问题
司法裁判思路的转向给法律实务工作者提出了新的课题和挑战，对于交易当事人而言也并不必然在新的裁判尺度面前“引颈就戮”，毕竟目前裁判思路的变化只是初现端倪，最终的走向将取决于具体个案的博弈、总结。
（一）抽象层面宣言信托的法理基础对我们的启发
前文详细论述了资产收益权与宣言信托的共通之处，这种相通性给我们理解何为资产收益权提供了一个更具有普适性和一般性的进路，也可以为认定围绕收益权的各方主体的权利义务关系提供新的思路。我们认为，这种思路主要体现在如下几个方面：
1.《信托法》关于信托财产规则适用于收益权创设中的基础资产。通过“收益权”而放大债务的一个重要表现是，收益权及其基础资产所对应的价值与融资额度的严重不对等。实务当中不少的交易，收益权、基础资产仅仅是为融资出表提供通道，交易的安全性需要通过大量的外部增信提供支持。宣言信托为一种特殊的信托结构，《信托法》关于信托财产确定性等规则同样适用于宣言信托当中，若该规范能够参照适用于收益权资管中对于基础资产的要求，这对于遏制恶性的债务膨胀不失为一个可以考虑的方案。
2.收益权持有人（受让人）对于基础资产以及基础资产所有人是否享有权利以及权利的性质与范围。这是一个悬案，现有理论无一能就此问题提供令人信服的答案。持有收益权为应收账款或将来债权观点的人认为，“收益权人可以在不通过基础资产所有人（多为收益权出让人）的情况下，直接向基础资产收益的付款义务人主张付款”，这将导致收益权人与基础资产债权人对于付款人均享有债权的不合理结论。
而如果将基础资产、收益权、基础资产所有权人、收益权持有人这四个因素放入宣言信托的结构中考量，则能够自恰地解决收益权与基础资产分离、基础资产所有权人与收益权持有人分离，所带来的权利冲突与衡平。或者更进一步，这对于基础资产所有人或收益权持有人破产的情况下，破产财产的认定与清算，提供解决的思路。我们认为，这可能是宣言信托理论对于收益权资管法律问题的最核心的资源支持。
3.如何给票据收益权、股权（票）收益权等限制性或身份属性的资产收益权提供合理的解释路径。实务当中一些颇难解释的问题是，票据权利与票据收益权是什么关系，债权与债权收益权又是什么关系？股权（票）收益权能否独立于股东资格而单独转让？这不仅是法律解释的难题，亦是法律适用的难题。如果引入宣言信托理论，信托基础资产与信托受益权的二分结构，至少能够在法律理论上为上述问题提供合理且自恰的解释路径。
实践中有一些交易约定的“股权（股票）收益权”内容，还包括股权（股票）转让而获得的对价。而根据《公司法》第四条规定，“公司股东依法享有资产收益、参与重大决策和选择管理者等权利。”“权能分离理论”理论中的股权收益权应当限于股东对公司的分红权利，股东对外转让所得价款并不能为作为股权权能的收益权所涵盖。这种交易结构的设置，进一步论证了本文前述观点的解释力。
（二）当我们说“穿透式审查”时，我们在说什么
我们已经在此前陆续刊载的文章当中较为详尽地论述了回购条款的法律风险及其防范问题、资管产品所涉变相担保问题、股权收益权资管当中已出让收益权的股权质押问题、“明股实债”的裁判规则问题、受托人的审慎义务问题等。我们认为，除上述问题之外，还有其他围绕收益权资管纠纷展开的重要问题，有可能会有较大争议或不确定性，其中之一就是“穿透式审查”的限度。
最高法院的《若干意见》和上海高院的《实施意见》均规定，对以金融创新为名掩盖金融风险、规避金融监管、进行制度套利的金融违规行为，要以其实际构成的法律关系确定其效力和各方的权利义务，这体现出当前的审判倾向中目的解释论逐渐偏重的迹象。但是，合同目的解释论与合同文义解释论之间存在一个平衡，法院进行穿透式审查之时，同样存在审查的限度与审查的规则，这里的限度与规则即平衡点之所在。根据最高院《若干意见》和上海高院《实施意见》的规定，我们认为，穿透式审查应当以“掩盖金融风险、规避金融监管、进行制度套利”为触发标准与审查原则。
虽然《民法总则》有通谋虚伪意思表示无效的规定，但是这并不影响我们对于何为通谋虚伪意思表示做出一个前置性的判断。如果我们在任何情况下都穿透式审查“一穿到底”的话，实务当中的绝大部分融资行为都将被认定为借贷，这有可能对交易造成不必要的伤害。而“掩盖金融风险、规避金融监管、进行制度套利”有明确的司法解释支持，也与监管的精神相契合，可以作为意思自由与司法审查之间的临界线。
“掩盖金融风险、规避金融监管、进行制度套利”仅仅是价值层面的基础，在技术层面笔者认为可以将宣言信托的规范纳入考量的范围当中，对于资产收益权当中基础资产采取与宣言信托中信托资产相同或类似的要求。事实上，一些既有的规范已经可以成为收益权资管纠纷中司法审查的参照。买卖合同当中，认定价格明显过高的标准是高于市场价格的30%；《最高人民法院关于审理融资租赁合同纠纷案件适用法律问题的解释》在适用过程中，认定标的物价格是否明显过高而构成“名为融资租赁实为借贷”的标准，亦为租赁物价格是否高于市场价格的30%。我们认为，在收益权资管纠纷中，如果需要穿透认定交易是否构成“名为收益权转让与回购，实为借贷”，或许可以同样参照该标准。
总结：监管与争议解决是实务中两条平行的思路，监管规则的变迁在认定当事人之间的权利义务关系问题上并不能提供直接的解释资源。随着资管新规迎来的强监管时代、刚性兑付打破，可以预见的是资管争议将可能迎来爆发式的关注。笔者认为，主流的应收账款/将来债权理论，在实务中解释资产收益权存在一些不足，而宣言信托理论能够提供新的视角和思路，同时对于“穿透式审查”界限的确定提供法律理论上的支持。