聚焦互联网平台基金销售监管缺位

互联网金融产品和传统金融产品的最大区别是强调通过互联网渠道构建金融产品的销售，2013年被称为中国的“互联网基金元年”。这一年，互联网基金销售的发展进入了新的阶段，各种“宝宝”们利用互联网平台与货币市场基金对接，实现“借基生蛋”。除了银行、券商、独立第三方销售机构等传统的网络代销渠道以及基金公司自建的官网直销渠道外，通过与互联网平台的对接，基金公司渠道合作圈得到了极大地扩展，其中包括互联网门户、电子商务平台、第三方支付机构、微信类社交媒体等。基金公司会结合自身定位、凭借自身优势以及可用资源寻找合适的互联网金融创新合作渠道。而不同的渠道因业务领域与自身条件（是否有基金支付牌照）的差异会采用不同的合作模式，目前主要有流量导入（如百度与华夏基金）、电商开店（如淘宝基金理财）与余额理财（如支付宝与天弘基金）等几种。^[1]互联网平台，已逐渐成为互联网基金销售的重要渠道和载体。

一、问题的提出：互联网基金营销乱象的差别式监管

目前，互联网基金销售可谓是乱象环生。证监会新闻发言人张晓军最近公开表示：近期，市场上在互联网基金宣传推介活动中出现了片面强调货币市场基金产品高收益而风险揭示不足、将其他营销活动收益混同宣传为基金产品收益等违规情形。自2013年下半年余额宝推出后，多家机构陆续推出各种高收益“类余额宝”产品，6%、8%，甚至10%以上的收益率不绝于耳，一时间比拼收益已蔚然成风。互联网金融高收益率产品最早始于百度理财平台与华夏基金合作推出的百度“百发”产品，一度打出了“年化收益率8%”的宣传语，“百发”于2013年10月28日上线，在销售当日即被众投资者“秒杀”，日销售超过10亿元，参与购买用户超过12万户。该举动拉开了高收益比拼的序幕。随后，数米基金通过公司网站等渠道，宣传“数米胜百八”活动。12月18日，天天基金网赫然挂出“12·18抢钱大战，最高年化收益达10%”的醒目标语。从百度百发到数米基金再到天天基金，货币基金收益率宣传口号从8%、一路喊到10%，轻易冲破往年货币基金收益率平均水平。而《基金销售管理办法》第三十五条明确禁止预测基金的证券投资业绩、违规承诺收益或者承担损失、夸大或者片面宣传基金，^[2]因而夸大收益涉嫌违规。

在实践中，证监会也采取了切实措施打击上述违规宣传，但却体现出差别式监管的思维：作为基金销售互联网平台的百度与作为独立第三方销售机构的数米基金、天天基金从事了同样承诺高收益的违规行为，后者遭到了处罚，而前者却得到了认可。

收到互联网基金销售首张罚单的是独立第三方销售机构数米基金。浙江证监局认为，数米基金宣传资料存在“最高可享8.8%年化收益”等不当用语，责令其限期整改。继数米基金之后，天天基金也收到来自监管层的罚单。上海证监局认为，天天基金在销售部分基金产品过程中，在其官方网站及相关互联网资料中存在“活动年化总收益10%”、“欲购从速”、“100%有保证”等不当用语，且未充分揭示货币市场基金投资风险，责令其限期整改。^[3]

而对于百度百发产品，2013年10月23日证监会官方微博发布公告称，百度联合华夏基金推出的理财计划“百发”目标年化收益率8%不符合相关法律法规的要求，证监会将根据百度及相关机构报送的书面材料，对该业务合规性予以核查。然而在媒体质疑其虚假宣传、虚假销售，并受到证监会的相关调查了解后，百度删掉了原来涉及8%的宣传内容，代之以“享受活期便利，远超活期收益”的宣传语。证监会在2013年11月1日的通气会上表示，之前对华夏基金和百度报备的业务合作方案进行了审查，其报送的业务方案中未涉及8%保本保收益等违规内容。百度与华夏基金报送的合作方案显示，没有保本保收益8%的内容。在检查过方案中没有违法违规内容的情况下，证监会认可这项合作。^[4]

虽然业界认为，百度“百发”获得合法性认可是因为打了政策擦边球，但若严格按照法律规定，其行为仍构成违规。根据《基金销售管理办法》第三十三条，基金宣传推介材料自向公众分发或者发布之日起5个工作日内报主要经营活动所在地证监会派出机构备案。而百度在向证监会正式上报宣传推介材料之前，在网络销售宣传中出现“预期年化收益率为8%的保本保收益理财计划”等语句；在正式上报证监会的基金宣传资料中，这些内容却已不复存在，巧妙打了个短平快的擦边球。但是该行为显然违反了《基金销售管理办法》第三十四条规定，即制作基金宣传推介材料的基金销售机构应当对其内容负责，保证其内容的合规性，并确保向公众分发、公布的材料与备案的材料一致。然而，证监会并未对发布内容和备案内容不一致的违规行为进行追究，仍对百度“百发”的合法性予以了认可。

那么，为何同样是违规行为，互联网平台基金销售和第三方机构基金销售遭遇了截然不同的监管？证监会为何不对百度“百发”的违规行为进行处罚？对互联网平台所导致的基金营销乱象，是否需要进行监管？这些便是本文所要探讨的问题。

二、互联网平台基金营销乱象的形式合法性分析

（一）我国互联网基金销售的现有法律框架

为规范基金销售业务、维护投资者合法权益，证监会先后制定完善了《证券投资基金销售管理办法》、《证券投资基金销售结算资金管理暂行规定》、《证券投资基金销售机构内部控制指导意见》、《证券投资基金销售适用性指导意见》、《证券投资基金销售业务信息管理平台管理规定》和《开放式证券投资基金销售费用管理规定》等法规体系。就互联网基金销售业务，还有《证券投资基金销售机构通过第三方电子商务平台开展业务管理暂行规定》（以下简称《暂行规定》）和《网上基金销售信息系统技术指引》等规范，确立了基金销售业务的相关规范和监管要求。互联网基金属于基金销售业务的一种业态类型，应遵循现有基金销售业务规范。

下表是对基金销售监管法规的主要内容及其适用范围的梳理。

 

法规	主要内容	适用对象
证券投资基金销售管理办法	第二章 基金销售机构准入规定	基金销售机构
	第三章 基金销售结算资金监管规定	基金销售机构、基金销售支付结算机构、基金份额登记机构、基金销售结算资金监督机构
	第四章 基金销售机构基金宣传监管	基金销售机构
	第五章 基金销售机构收费监管	基金管理人、基金销售机构
	第六章 基金销售业务规范监管	基金销售机构、基金销售相关机构、基金份额登记机构
	第七章 基金销售监督管理监管规定	基金销售机构
	第七章 违规基金销售法律责任	基金销售机构、基金销售支付结算机构
证券投资基金销售结算资金管理暂行规定	基金销售结算资金监管要求	基金销售机构、基金销售支付结算机构、基金注册登记机构、基金销售结算资金监督机构
证券投资基金销售机构内部控制指导意见	基金销售机构内部控制系统监管要求	基金销售机构
证券投资基金销售适用性指导意见	基金销售适用性管理制度	基金销售机构
证券投资基金销售业务信息管理平台管理规定	与基金销售业务相关信息系统的监管要求	基金销售机构
开放式证券投资基金销售费用管理规定	对基金销售机构基金销售活动中收取费用的监管要求	基金销售机构
网上基金销售信息系统技术指引	网上开展基金销售业务活动中信息系统的监管要求	基金销售机构
证券投资基金销售机构通过第三方电子商务平台开展业务管理暂行规定	为基金投资人和基金销售机构之间的基金交易活动提供辅助服务的信息系统的监管要求	基金销售机构、第三方电子商务平台

从上述纷繁复杂的规定中可以看出，基金销售涉及多方主体，而与互联网基金销售有关的主体主要包括基金销售机构、基金销售支付机构、第三方电子商务平台这三类主体。证监会明确表示，现有基金销售相关业务包括基金销售、基金销售支付、第三方电子商务平台等业务类别。

基金销售机构是指依法办理基金份额的发售、申购、赎回和转换等基金销售业务的基金管理人以及取得基金代销业务资格的其他机构。《基金销售管理办法》第八条规定，基金管理人可以办理其募集的基金产品的销售业务。商业银行、证券公司、期货公司、保险机构、证券投资咨询机构、独立基金销售机构以及中国证监会认定的其他机构从事基金销售业务的，应向工商注册登记所在地的中国证监会派出机构进行注册并取得相应资格。根据中国证监会于2014年4月12日发布的《基金销售机构名录》，截至2013年3月，证监会认定的基金销售机构包括95家商业银行、98家证券公司、1家保险公司、6家证券投资咨询机构和36家独立基金销售机构。但目前尚无一家互联网企业成为基金销售机构。

基金销售支付结算服务机构是指从事基金销售支付结算业务的机构，可以选择商业银行或者支付机构担任，根据《基金销售管理办法》第二十八条，从事基金销售支付结算业务的支付机构应当取得中国人民银行颁发的《支付业务许可证》。据证监会网站4月10日发布的《基金销售支付结算机构名录》，截至2014年3月，获批为基金销售机构提供支付结算服务的第三方支付机构共有17家，包括财付通（腾讯）、支付宝（淘宝）、易付宝（苏宁）、新浪支付（新浪）、百付宝（百度）。

第三方电子商务平台是指在通过互联网开展的基金销售活动中，为基金投资人和基金销售机构之间的基金交易活动提供辅助服务的信息系统。《暂行规定》第四条规定，第三方电子商务平台为基金销售机构的销售业务提供辅助服务的，其经营者应当按照中国证监会的规定进行备案；未报中国证监会备案的，不得开展相关业务。根据证监会网站5月8日发布的《第三方电子商务平台名录》，截至2014年4月，为基金销售机构提供第三方电子商务平台服务的机构有两家，为浙江淘宝网络有限公司和北京京东叁佰陆拾度电子商务有限公司。

总之，上述基金销售法规严格界分基金“销售”和“服务”，销售机构限于几类法定机构，须经证监会注册，基金交易账户开户、宣传推介、基金份额的申购（认购）和赎回、相关投资顾问咨询和投诉处理等具体销售业务只能由基金销售机构从事，未取得销售资格的基金服务机构，包括第三方电子商务平台，不得涉足。^[5]简而言之，基金销售法规对于基金销售机构的监管极为严格，对其施加了宣传推广、风险披露、投资者教育、销售适用性等一些列要求，而对于基金服务机构，则相对较为宽松，并不涉及上述监管要求。

（二）互联网平台与基金合作模式及其法律定性

关于互联网平台与基金公司的合作模式，证监会认为现主要有新浪与百度的流量跳转模式和支付宝的直销系统嵌入模式等。^[6]南方基金电商部门则归类为三种：一种是基金超市的模式，类似于基金淘宝店；一种是嵌入式直销，即“余额宝”的模式；还有一种是类似于百度理财的网络引流模式。整合证监会和业界的观点，本文认为目前我国互联网平台与基金合作模式包括以下三种类型：第一种是流量导入模式，第二种是基金超市模式，第三种是直销嵌入模式。下文逐一对这三种模式及其法律定性进行分析。

1.流量导入模式：无基金销售或服务牌照的互联网平台+作为基金销售机构的基金公司

流量导入模式是指由互联网平台将客户流量引导至基金公司直销专区，其代表产品包括百度、网易、新浪旗下的诸如百度“百发”、网易“现金宝”以及新浪“浪淘金”等。

以“百发”为例，《百度金融中心服务协议》在“四、理财产品交易申请”部分，特别提示“百度金融中心仅提供理财产品的展示和介绍，以及转交基于投资人实名账户和相应意思表示的交易、资金划转、查询等申请的服务”。

该理财产品于2013年10月28日正式上线，而百度于2014年4月3日才获得基金销售支付牌照，且至今百度都未备案为第三方电子商务平台。由此可见，在百度百发产品的合作中，百度作为互联网平台，并未获得任何与互联网基金销售的任何资质。但是证监会仍对此种合作予以了认可。证监会认定在“百发”的合作模式中，基金持有人账户开立、申购赎回、基金交收清算等业务环节的内容均由华夏基金完成，无基金销售牌照的百度仅完成流量导入，未参与基金管理运作。同时表示，百度不是取得基金销售资格的机构，整个合作过程中也没有进行基金销售业务。

可以看出，证监会将此种模式认定为基金公司作为基金销售机构的新型直销，互联网平台仅提供流量导入服务而并未从事基金销售行为，因此，此种模式下互联网平台虽无任何与基金销售相关的资质，仍得到证监会的认可。

2.基金超市模式：作为第三方电子商务平台的互联网平台+作为基金销售机构的基金公司

基金销售模式是指基金公司在互联网平台上开立店铺销售基金，其典型代表包括富国、易方达、鹏华、广发基金等在淘宝开设的淘宝店以及嘉实、鹏华、南方、易方达等在京东金融平台开设的京东店。

以基金淘宝店为例，经过一系列的前期准备，基金公司已经将直销系统全面对接至淘宝平台，从开户、客服咨询到支付，全程都无需跳转到基金公司官网，在淘宝网上即可完成一站式购物。在淘宝网买基金的购物体验与一般购物无异——看完产品简介，可以向小二咨询，之后下单、付款，惟一不同的是，基民在淘宝网上购买基金产品后，将没有产品评价环节，且购买的基金产品不可退换，但对服务态度有异议者可向淘宝平台投诉，处理结果将影响该基金商店的店铺排名。淘宝网和基金公司的关系也和其他销售普通商品的淘宝店铺无异，仅仅是销售产品的不同，基金淘宝店销售的是投资理财产品，而一般淘宝店销售的是普通商品。基金超市模式下互联网平台仅提供基金销售的渠道的平台，具体的基金销售业务仍由基金公司自行开展。

对于淘宝基金店，证监会“微讲堂”中明确认定，淘宝网在互联网基金销售业务中是为基金销售机构提供辅助服务的第三方电子商务平台。证监会于今年3月制定发布了《暂行规定》，对基金销售机构通过第三方电子商务平台开展基金销售业务的相关规范进行了明确，并对从事该类业务的第三方电子商务平台资质条件和业务边界等作了相应规定。根据《暂行规定》的相关要求，前期淘宝网就其通过电子商务平台为基金销售机构提供服务的业务准备情况向证监会报送了相关材料。其材料符合《暂行规定》的相关要求，证监会对淘宝网报送的业务方案无异议。淘宝网通过电子商务平台为基金销售机构提供服务的业务已于11月1日上线。

此种模式仍为基金公司作为基金销售机构的一种新型直销模式，互联网平台作为第三方电子商务平台仅提供辅助服务。

3.直销嵌入模式：作为基金支付结算机构的互联网平台+作为基金销售机构的基金公司

直销嵌入模式是指将基金直销交易平台嵌入到互联网平台，目前产品包括阿里巴巴、腾讯、苏宁以及京东等公司借助旗下的支付结算机构，在整合自身的网络流量优势及电商业务的资金沉淀优势基础上，与基金公司合力推出的余额宝、理财通、零钱宝、小金库等。^[7]

以余额宝为例，根据用户将资金转入余额宝账户时与支付宝签署的《余额宝服务协议》，支付宝所提供的余额宝服务指“本公司为投资者提供的可以通过本公司系统与合作金融机构系统相连，通过合作金融机构系统在本公司进行相关理财产品交易资金的划转、支付及在线进行理财产品交易、信息查询等服务。”阿里小微金服集团国内事业群总裁樊治铭则表示：余额宝实际上是将基金公司的基金直销系统内置到支付宝网站中，用户将资金转入“余额宝”的过程中，支付宝和基金公司通过系统的对接一站式为用户完成基金开户、基金购买等过程。此外，按支付宝的说法，天弘基金和支付宝的合作，是将天弘基金官网的直销系统内置于支付宝的网站之中，向用户提供一个购买货币基金入口的便捷服务。支付宝用户发起的每一笔申购请求都实时提交，并由天弘基金的直销系统进行处理，支付宝并不帮客户处理请求。所以说，支付宝在其中所起到的仅仅是支付功能，并不涉及销售环节。在余额宝服务中，天弘基金是基金销售的主体，支付宝作为支付机构提供基金支付的服务，并为作为销售机构的天弘基金提供产品展示和营销推广平台。^[8]

针对余额宝等新兴互联网理财服务，证监会新闻发言人张晓军表示，余额宝是支付宝给用户提供的一项便捷性账户增值服务，本质上属于第三方支付业务与货币市场基金产品的组合创新。在余额宝业务模式下，支付宝不参与基金销售业务，也不介入基金投资运作，仅发挥互联网客户导入的作用。^[9]

由此可见，证监会认定余额宝的直销嵌入模式也是一种基金公司作为销售机构的新型直销，互联网平台提供客户导入服务并从事基金支付结算，但并未参与基金销售。

（三）互联网平台基金营销乱象的形式合法性

基于上述对我国互联网基金销售的现有法律框架、互联网平台与基金合作模式及其法律定性的介绍，为何会产生对互联网平台和基金销售机构差别式监管这一现象，答案就呼之欲出了。

一方面，基金公司作为基金销售机构虽受监管但并未涉及违规营销。从证监会对互联网平台与基金合作模式的定性来看，其认为目前互联网平台与基金公司的合作模式从本质上都属于基金公司直销，由于基金公司作为基金管理人具有基金销售的资质，因而由其从事相应的基金销售行为符合法律规定。虽然法律对于基金销售机构的基金销售行为施加了诸多监管要求，然而北京一家拥有知名互联网金融产品的基金公司中层管理人员坦陈，如果以基金公司的标准来衡量，包括该公司自己的互联网金融产品在内的宣传，确实存在违规，但是目前类似的营销都是互联网平台在操作，与基金公司自身的合规审查无关。

另一方面，互联网平台操作违规营销但因非属基金销售机构而不受监管。对于互联网平台，在不同模式下证监会对其有不同认定，从流量导入模式下的流量提供商，到基金超市模式下的第三方电子商务平台，再到直销嵌入模式下的基金支付结算机构，但无论哪种模式，都未将其纳入基金销售机构的范畴，而是一致认定互联网平台未参与基金销售行为。而我国目前关于互联网基金销售的法规体系虽然已经涵盖机构管理、人员管理、评价业务、宣传推介、费用管理、资金管理、内部控制、信息技术等基金销售监管的各主要内容，但是这些监管要求均是针对基金销售机构的，而无法约束并未取得基金销售牌照的互联网平台。在百度百发案例中，监管规定只能约束基金销售机构，而百度作为流量提供商，其业务根本不受基金销售管理办法和证券基金法中对于“基金销售”过程中操作规范的约束。因而无论是8%还是多买多送，作为互联网公司吸引流量的一种手段，就变得无可厚非了起来。

因此，互联网平台虽从事了违规营销行为，但由于不属于我国现有基金销售法规的监管范畴，其从事的违规营销行为并未触犯任何法律规定，根据“法无明文禁止即可为”的法理逻辑，互联网平台基金营销乱象具备形式上的合法性。如此一来，证监会的差别式监管思维就不难理解了。对于证监会来说，互联网基金销售平台分为两类：一类是拥有基金销售资格的基金公司官网、银行官网、证券公司官网和独立第三方基金销售机构官网（比如天天基金网、数米基金网等），对于这类机构，由于其属于基金销售机构范畴，证监会有权对其基金销售行为进行全面监控。在监管实践中，证监会也对数米基金、天天基金的违规宣传高收益现象进行了查处。另一类无基金销售机构资格、仅仅作为基金公司在互联网上的销售平台出现，对于这类机构，由于不属于基金销售法规规范范畴，证监会可谓鞭长莫及。针对该类机构从事的销售违规行为，目前尚无任何一家互联网企业受到证监会关于基金销售的处罚。

三、互联网平台基金营销乱象的实质违法性分析

虽然从我国现有基金销售法规表述来看，由互联网平台操作的基金营销乱象存在着形式上的合法性，但并不意味着其具有实质上的合法性；虽然证监会认定三种模式下互联网平台均未构成基金销售行为，但并不意味着其实质上并未参与基金销售。对此，我们有必要对基金销售行为进行细致的解构与分析。

 

（一）互联网平台与基金销售行为

首先用通俗的语言对这三种模式下互联网平台所参与的基金销售环节进行解释——将网上购买基金类比为去双安商场买鞋，或许其中的复杂关系便容易厘清了。进入商场之后，你经常会在门口遇到导购员，知道你的买鞋需求后，导购会询问需要哪种价位、哪种类型的鞋子，并根据你的需求进行推荐，对某品牌（比如耐克）的鞋子进行宣传，并将你引导到耐克专柜。当你选中某双鞋子时，售货员会让你去商场的收银台进行付款，拿到收据后把鞋子交给你。对照互联网平台基金销售模式，这其中的导购员就是流量导入模式下的互联网平台，耐克专卖店就是基金直销网站，而双安商场就是第三方电子商务平台，收银台就是基金支付结算机构。那么直销嵌入模式是怎么回事儿呢？一般情况下我们都是在专柜里看鞋然后去收银台付钱再到专柜拿鞋，也就是基金超市的模式，而直销嵌入模式却是在收银台看鞋、付钱然后拿鞋，一站式搞定！

导购员、双安商场、提供一站式卖鞋服务的收银台，究竟谁参与了鞋的销售便一目了然了。导购员对鞋进行了宣传推广，帮助消费者做出购买决定，这显然属于销售的范畴。有学者认为，在百度“百发”产品中，不管是《服务协议》，还是“百发”的实际销售，百度对其理财产品都存在大量宣传推广，即基金法规界定的“宣传推介基金”。^[10]因此，在流量导入模式下的互联网平台参与了基金宣传推介这一销售环节。而双安商场仅仅提供了一个销售鞋的平台，商场里有众多鞋专柜，其本身并没有参与鞋的推广或出售，具体鞋的销售都是由专柜完成的。因此，在基金超市模式下，互联网平台的确并未参与基金销售环节。那么提供看鞋、付钱、拿鞋一站式功能的收银台究竟有没有从事销售呢？很显然，这个收银台是打着“收银台”的旗号干着“卖鞋”的行当，典型的挂羊头卖狗肉！难怪余额宝的直销嵌入模式会遭到业界的广泛质疑，认为无基金销售牌照的支付宝联手天弘基金巧妙通过直销模式绕开监管，但实质上已达到第三方代销的效果，仅仅用一个“支付资格证”就火速抢占了传统基金公司和第三方代销机构的奶酪。

第三方代销是在银行或第三方机构官网上进行的基金销售，投资者直接与银行或第三方机构发生基金销售法律关系，在其处开立基金交易账户用以购买不同基金公司推出的多种基金，而后投资者可以直接通过网上交易开立基金账户——选择目标基金点击认购完成支付即完成基金开户、基金购买过程。而直销嵌入模式下是在互联网平台上进行的基金销售，支付宝已经坦言其为作为销售机构的天弘基金提供产品展示和营销推广平台，因而如同流量导入模式那样介入了基金宣传推介。然后，投资者并没有在基金公司直接开立账户而仅拥有互联网平台的账户，基金直销过程中必需的客户身份证、银行开户账户等用户的资料并不由基金公司掌握而是由互联网平台提供给基金公司，所有基金开户人的资料审核也都由互联网平台具体操作。余额宝跳过银行开户这一环节直接与支付宝挂钩，投资者在支付宝的原有账户里进行基金购买，支付宝用户将资金转入余额宝的过程中，支付宝已将用户的姓名、身份证号等基本信息传入天弘基金系统，完成基金开户、基金购买过程，实质上已达到第三方代销效果。从操作流程来看，资金转入余额宝即为认购天弘增利宝基金，与其他的代销没有本质的区别。业界声称，看到余额宝的各项流程就傻眼了，余额宝没有基金专用账户，仅用消费账户就可以购买基金，这完全打破了监管政策。

究竟何为基金销售行为？根据《基金销售管理办法》第二条，基金销售包括基金销售机构宣传推介基金，发售基金份额，办理基金份额申购、赎回等活动。根据《暂行规定》第三条，应当由基金销售机构提供的基金销售服务包括基金交易账户开户、宣传推介、基金份额的申购（认购）和赎回、相关投资顾问咨询和投诉处理等。根据上述规定，基金销售行为包括宣传推介、基金交易账户开户、基金份额的申购和赎回、投资顾问咨询、投诉处理五大环节。以下用表格形式对上述三种模式下互联网平台与基金公司参与基金销售环节的分工进行梳理。

 

 

合作模式	互联网平台	基金公司
流量导入模式	宣传推介	基金交易账户开户、基金份额的申购和赎回、投资顾问咨询、投诉处理
基金超市模式	销售平台	宣传推介、基金交易账户开户、基金份额的申购和赎回、投资顾问咨询、投诉处理
直销嵌入模式	宣传推介、基金交易账户开户、基金份额的申购和赎回	投资顾问咨询、投诉处理

 

 

（二）对互联网平台所从事基金销售行为监管的必要性

通过前文分析，不难发现互联网平台从事了我国基金销售法规规定的基金销售行为，但这并不意味从事了这样的行为就要受到监管，为此，我们需要分析基金销售行为监管背后的逻辑。具体而言，对互联网平台所从事的基金宣传推介行为、基金开户以及申赎行为监管的必要性进行探讨。

1.比较法研究

首先，对于基金宣传推介行为有无监管必要？对此，同为大陆法系的日本《金融商品贩卖法》和《金融商品交易法》的立法实践也许可以为我们提供参考价值。目前，日本关于金融商品交易行为的跨业规制，呈现出《金融商品贩卖法》和《金融商品交易法》两法并存的状态，虽然定位有所不同，但均将金融商品劝诱纳入监管框架。

《金融商品销售法》第七、第八条对劝诱行为进行了特别的规定。第七条规定了金融商品销售业者等必须致力于确保关于金融商品销售劝诱的适当性。第八条规定了金融商品销售业者在进行劝诱的时候必须事先制定劝诱方针，且必须要迅速进行公布。该法规定了应纳入劝诱方针的最低限度的事项，其具体内容则依托金融商品销售业者的自主判断。

《金融商品交易法》中劝诱行为相关的规范包括广告规范和适合性原则。就广告规范而言，金融商品交易业者，要为金融商品交易业务发布广告，应依内阁府令所定规定，表示以下事项：(1)该金融商品交易业者之商号、名称或姓名(2)作为金融商品交易业者之意旨及该金融商品交易业者之登录号码(3)该金融商品交易业者所进行之金融商品交易业务内容相关事项中，行政命令所定之具有影响顾客判断重要性之事项。在适合性原则方面，金融商品交易业者，关于其业务营运状况，对于金融商品交易行为，应该参考顾客之知识、经验、财产等状况及金融商品交易契约缔结目的，不得进行不适当之劝诱行为而使投资者欠缺保护之行为。

2.立法目的探析

由此可见，对于宣传推介行为的监管并非我国特有的做法，那么此种监管背后的逻辑究竟是什么？对此，本文认为应回归立法原意探寻答案。

证监会2010年发布的《<基金销售管理办法（修订稿）>起草说明》中指出，“为规范基金销售活动，保护基金投资人合法权益，促进基金市场健康发展，我们结合《基金销售管理办法》实施6年来基金行业发展实践，对《办法》进行了修订。”《暂行规定》第一条规定，为了进一步拓宽公开募集证券投资基金的销售渠道，保障基金销售机构在第三方电子商务平台上基金销售活动的安全有序开展，维护基金投资人合法权益，根据《基金销售管理办法》等有关法律法规，制定本规定。日本《金融商品贩卖法》第一条规定，本法通过规定金融商品销售业者等的损害赔偿责任以及金融商品销售业者进行金融销售时确保劝诱适当性的措施，使得金融商品销售业者等对金融商品销售中顾客损失的保护；《金融商品交易法》第一条也明确规定了实现促进国民经济的健全发展以及投资者保护之目的。

根据上述立法原意的表述，不难看出共通之处——无论是我国的基金销售规范还是日本的金融商品销售规范，均将“投资者保护”作为立法的初衷和落脚点。传统基金销售保护投资人权益有两种主要渠道：一是开展投资者教育活动，通过风险提示保证投资人对基金产品的风险有明确的认识；二是落实销售适用性原则，保证基金投资风险在投资人可承受的范围之内。对此，有学者认为，对金融机构的行为规制及对金融消费者的保护，可以按照行为发生的时间次序大致划分成销售前、销售时及销售后，即：（1）缔约前的产品推介阶段，规制内容包括广告、产品资料概要和信息披露。（2）销售缔约阶段，因销售而与金融消费者进行交涉，达成交易，规制内容包括信息披露与说明义务，了解客户与适合性原则和其他销售过程控制措施。（3）缔约后的合同履行阶段，规制内容包括持续信息披露，冷静期（单方解除权）和举证责任分配。监管者以披露为本的监管方针要求金融机构的信息披露义务贯穿于金融商品销售的前、中、后三个阶段。^[11]

之所以对基金销售的宣传推介进行规制，是因为在此阶段对投资者进行了相应的信息披露，该信息披露将直接影响到投资者决策，而由于金融产品销售中存在的信息不对称，违规的信息披露（例如弱化的风险提示）很可能对投资者产生误导。类比普通商品的规制，广告等推广阶段的信息披露也纳入了监管范畴。《广告法》第四条明确规定，广告不得含有虚假的内容，不得欺骗和误导消费者。正是由于广告等要约邀请阶段在推介过程的信息披露中存在着误导投资者的可能性，出于对弱势投资者的保护，才需要将其纳入监管。而在我国互联网平台基金销售的实践中，这样的误导已经切切实实地产生，如果不对其进行监管，则投资者保护存在着巨大的空白。例如，在百度百发的案例中，不少投资者表示，购买该理财产品就是冲着“目标年化收益率8%”去的，但购买当日收益率并非8%。不少投资者称受其宣传误导，认为该理财产品是“保本保收益8%”。由互联网平台所从事基金销售宣传推介的监管，可谓是迫在眉睫。

同理，之所以对基金开户以及申赎进行监管，也是出于投资者保护的目的使然。我国基金销售法规规定，基金销售机构应在投资人开立基金交易账户时，向投资人提供《投资人权益须知》，保证投资人了解相关权益；基金销售机构应当在基金投资人首次开立基金交易账户时或首次购买基金产品前对基金投资人的风险承受能力进行调查和评价；基金销售机构在销售基金和相关产品的过程中，应当坚持投资人利益优先原则，注重根据投资人的风险承受能力销售不同风险等级的产品，把合适的产品销售给合适的基金投资人。若基金交易账户的开立以及具体的基金申赎不受监管，则信息披露要求无法落实，投资者适当性原则也成为了一纸空文。而这正是当前互联网平台基金销售中所出现的突出问题——在网上点击操作的便捷流程中，购买余额宝的投资者既不需要填写专门的基金开户资料，更不会像网下开户那样抄写一遍“风险告知书”，对电脑屏幕弹出的“基金招募说明书”只是快速拉屏扫过，满目只见余额宝给出的“亮点”——低起点、高收益。^[12]此外，投资者在购买余额宝时并无须经过风险能力测评，而是被系统默认投资者为最低风险承受能力类型。^[13]

目前互联网平台主导的基金营销乱象，例如承诺高收益、风险提示不足，对投资者产生了误导的可能性，因而从规制基金销售行为的落脚点——投资者保护——出发，其行为构成了实质上应被规制的违法行为。

综上，互联网平台从事了基金销售的行为本身并不当然得出监管必要性的结论，而是因为这些行为产生了投资者误导或保护不足的可能性。出于对基金销售信息不对称中弱势一方即投资者的保护，法律对强势一方施加了信息披露、销售适当性等诸多监管要求，因此也应同样地对互联网平台所从事基金销售行为进行监管，更深层次的原因还是出于投资者保护的需要。具体的监管，也并非一律禁止该类行为，而是对这些销售行为施加相应的监管要求。

四、互联网平台基金营销乱象的监管建议

（一）现有监管框架的不足

互联网金融的发展以技术升级为基础，随着大数据、云存储、社交媒体、移动互联化、终端个体化的发展，金融业的生态和业态将在很大程度上被改变。未来，金融业的实体门店存在的意义将发生巨大改变，因为人们可以随时随地进行交易和支付，各种跨界组合的创新互联网金融产品将层出不穷。^[14]互联网金融兼具互联网和金融两个行业特征，业务交叉广、参与主体来源复杂、普遍存在跨领域经营的情况，使得以往侧重市场准入的机构监管模式难以完全满足监管需求。

互联网和金融的这种融合，在互联网平台与基金的合作模式中体现的淋漓尽致。余额宝等各类“宝”便是典型代表——互联网公司和基金公司进行合作，基金公司有金融牌照，而互联网公司没有牌照（但向证监会申请了支付销售的许可），利用其充分的渠道，低成本高效率地销售互联网金融产品。同时，各类“宝”不仅仅是简单的基金销售通道，其本身已经有很多创新，用户体验也是大不相同。^[15]其参与主体，不仅仅包括传统的基金销售机构，还包括互联网平台，这对以往仅覆盖传统基金销售机构的机构监管模式提出了挑战——在现有的机构型监管框架下，各主体按其法律性质承担相关的监管要求，互联网平台由于并未取得基金销售牌照而无法被该监管框架所涵盖。

具体而言，目前专门针对互联网平台的规定仅有《暂行规定》一个，其用第三方电子商务平台的形式对基金超市模式予以了规范，但是无法涵盖其他两种合作模式。而在这其他两种模式下，未取得基金销售牌照的互联网平台却在实质上从事了基金销售业务——无论是流量导入模式下的宣传推广，还是直销嵌入模式下的实质代销。然而，从现有互联网基金销售监管规定来看，有着根深蒂固的“机构监管”的逻辑，其法条表述只能涵盖前文表格所列机构而无法涵盖未被界定为该类机构的主体。关于基金销售的监管要求仅施加给基金销售机构，从而使得某些从事了实质销售业务但是并不属于基金销售机构的互联网平台游离于基金销售监管之外，无需遵守宣传推广、风险披露、投资者教育、销售适当性等监管要求，其所从事的基金销售行为也置身于“法外之地”。这就使一些互联网金融公司出现‘有法不依’、有法难依’的现象。”如今，各类互联网平台在借高收益率吸引用户的同时，都在有意识地建立绑定资金信息的实名用户账号体系。为了狂揽实名账户，传统基金销售渠道恪守的宣传铁律已被完全抛在脑后。

正是在这个层面上，本文认为，我国已有基金销售业务监管法律法规并不健全，也无法对投资者权益进行有效保护。我国现有的基金销售规范无法适应互联网金融创新后的最新实践，存在巨大的监管空白。

（二）互联网平台基金销售监管建议

对此，本文认为现行监管框架应实现从机构型监管到功能型监管的过渡，将实质上从事基金销售业务的互联网平台纳入基金销售监管框架。

从国际通行实践看，不宜对互联网金融采取单一主体监管和机构监管的方式，而应当以功能监管和行为监管为主，针对不同类型的互联网金融业务，按照其业务行为的性质、功能和潜在影响，来确定相应的监管部门以及适用的监管规则。^[16]此外，国际上还从“业务实质”而非“称谓”进行监管。与支付宝一样位居美国第三方支付霸主地位的PayPal一直宣称自己只是第三方支付机构，不是银行，但美国纽约州却从PayPal所从事业务的本质入手，要求其要么遵照对“银行”的监管要求，要么改变业务模式退回到真正的“支付机构”。

功能监管的核心是根据互联网金融的业务和风险来设定监管。互联网金融机构，如果实现了与传统金融类似的功能，就应该接受与传统金融一样的监管；不同的互联网金融机构，如果从事相同业务，产生了相同风险，就应该受到相同的监管。否则，就容易造成监管套利，既不利于市场公平竞争，也会产生风险盲区。而在我国互联网金融创新的大环境中，互联网平台基金销售监管缺位现象体现出来的，就是这样一种“同样业务不同监管”的尴尬局面——互联网平台与基金销售机构从事了相同的基金销售业务，产生了投资者误导等相同风险，然而却受到了不同监管：基金销售机构受到监管，而互联网平台不受监管，使互联网平台基金销售如入“无人之境”般实现了野蛮式生长，但其背后却是投资者保护不足的巨大隐患。对此，应明确监管一致性原则——无论是互联网企业还是金融机构，只要从事的金融业务相同，原则上都应当受到同样的监管。^[17]

对于互联网平台，不能一概因为其不属于基金销售机构，就豁免其所参与的基金销售环节的监管要求。若细究监管条文，便可发现该种监管思路在法理上也是可行的。《基金销售管理办法》第二条明确规定，其他基金服务机构就其参与基金销售业务的环节适用本办法。《证券投资基金销售机构内部控制指导意见》第二条也规定，为基金销售机构提供与基金销售业务相关服务的服务提供商就其参与基金销售业务的环节参照执行。由上述条文表述可知，基金销售业务并非仅是基金销售机构的专属，基金服务机构也可以参与基金销售环节，并需要适用相应的监管要求。针对目前层出不穷的违规宣传现象，不仅要追究基金销售机构的责任，还要追究互联网平台作为和投资者直接接触的推介平台的责任。因为不管是流量导入模式还是直销嵌入模式，互联网平台都参与了宣传推广的基金销售环节，需要适用关于基金宣传推广的相应监管要求。而对于实质上已经等同于第三方代销的直销嵌入模式，更要适用基金销售法规关于风险披露、风险测评、投资者适当性等规定。

五、结论

最后，是时候对本文开头提出的问题作出解答了。本文至始至终都在回答同一个问题，即是否需要对互联网平台所产生的基金营销乱象进行监管？从实然法律框架的角度，答案是否定的。互联网平台虽从事了违规营销行为，但由于不属于我国现有基金销售法规的监管范畴，其违规营销行为并未触犯任何法律规定，根据“法无明文禁止即可为”的法理逻辑，互联网平台基金营销乱象具备形式上的合法性。但从应然法律理念的角度，答案却是肯定的。互联网平台从事了基金销售行为，并且这些行为产生了投资者误导或保护不足的可能性，因而从规制基金销售行为的出发点——投资者保护来看，其违规行为构成了实质上应被规制的违法行为。

现有基金销售法律框架并不能满足互联网金融创新的需要，存在着巨大的监管空白。对此，本文认为现行监管框架应实现从机构型监管到功能型监管的过渡，将实质上从事基金销售业务的互联网平台纳入基金销售监管框架。

 

---