案件主要事实
1989年9月26日，原告徐××委托弟妹李×前往被告某国有银行××分行办理存款。李×填好存款凭条后，连同人民币4755元和存折递给记帐员甲。甲经初点认定李×交付的存款现金为4755元，当即写了存折、存款凭条，并在存款凭条上加盖了名章。甲在向复核员乙移交时，将其中部分现金交给了坐在甲与乙之间的实习生丙。丙以这部分现金练习点钞技法。其余现款，甲移交给了乙。大约10分钟后，复核员乙提出，全部款额为4355元，比存款凭条上的数额少了400元，并将款退给甲，甲又将4355元现金退给了李×，纠纷遂起。为此，原告徐××于1989年10月13日向××区人民法院提起诉讼，要求被告赔偿所缺少的现金400元。被告某国有银行× ×分行辩称：根据“两人临柜，复核为准”的规定，本行对短缺的400元不负有责任，拒绝赔偿。
两审法院的审判理由及结果
××区人民法院一审认为，原告与被告系储户与银行储蓄的关系。原告所持储蓄款额经记帐员甲当着储户的面初点，确认储户交付的现金与存款凭条填写的数额相符，并记帐、填写存折后移交复核员。此间出现差错，无论是记帐员甲或复核员乙执行公务中疏忽大意或其他原因造成，都应由被告某国有银行× ×分行承担赔偿责任。对于被告主张原告所持钱款与记帐不符，查无实据，不予支持。依据《民法通则》第106条第2款、第134条第1款第7项之规定，判决如下：（一）被告某国有银行××分行于本判决发生法律效力后15日内，一次性返还原告人民币400元整。（二）驳回原、被告其他请求。
一审判决后，被告某国有银行××分行不服，以“我行在办理原告存款业务中不存在过错，不应进行赔偿”为理由，向××市中级人民法院提起上诉。
××市中级人民法院二审认为：储户与银行双方所实施的行为应是一种信用行为。银行为储户办理储蓄业务，应做到迅速准确，尽量减少不必要的中间环节。本案上诉人业务工作人员在办理该项储蓄业务时，在记帐员与复核员之间又安排实习生练习点钞的做法欠妥。记帐员当储户面初点后，确认储户填写的存款凭条金额与自己所点现金数额相符，并经记帐填写存折后转交复核员予以复核。记帐员收款记帐后，与储户形成权利义务关系。故上诉人对所出现的差错，应承担赔偿责任。原审判决正确，上诉人的上诉理由不能成立。根据《民法通则》第106条第2款、第134条第1款第7项及《民事诉讼法》第153条第1款第1项之规定，××市中级人民法院于1992年2月28日判决：驳回上诉，维持原判。（参见最高人民法院中国应用法学研究所编：《人民法院案例选》1993年第2辑，北京：人民法院出版社，1993年10月，页100以下。）
评析
对这起纠纷应如何处理，在审理过程中有几种不同意见。第一种意见认为，本案属行政案件，应由有关行政部门处理。第二种意见认为，根据银行储蓄管理的有关规定，办理储蓄业务时，如出现差错，以复核为准。虽然记帐员已初点并记帐、盖章，但未经复核员加盖名章和公章，此项业务并未全部完成。复核员既发现差款，就应以复核员的复核为准。银行对存款差错不承担责任。第三种意见认为，银行的有关规定，只是针对其内部工作程序而言，对储户的制约是有限制的，所以出现存款差错，应由银行承担赔偿责任。上述两审法院均采纳了第三种意见。笔者以为，综合本案，值得探讨的法律问题主要有三：(1)储户与银行之间的储蓄合同是否成立；(2)银行缔约上的过失责任；(3)银行行业规定的法律效力。
（一）银行与储户之间的储蓄合同是否成立
针对此案，首先需要讨论的是，银行与储户之间的储蓄合同是否已经成立。依据合同订立的一般理论，储户到银行存款，填写好了存款凭条并将其储蓄款交给记帐员，意味着储户已向银行发出了订立储蓄合同的要约，但是银行记帐员接受了储户交付的存款凭条及存款后，并不意味着银行已向储户作出了订立储蓄合同的承诺。因为储蓄合同属要式合同，在储蓄合同关系中，存折是双方合同关系成立和生效的形式要件。从储户将所存款项与存款凭条交给银行工作人员开始，到银行工作人员对其予以确认并发给存折后，双方才成立储蓄合同的法律关系。因此，一般认为，在银行没有发出储蓄存折之前，双方的储蓄合同关系尚未成立。从本案来看，虽然记帐员已初点并记帐、盖章，但未经复核员加盖名章和公章，储户也尚未领到储蓄存折，可认为此项存款交易并未全部完成。储蓄合同并没有实际成立，银行不应当承担任何合同上的义务。
（二）银行缔约上的过失责任
尽管银行不负有合同义务，但并不是说银行在此类案件中不承担任何责任。储户与银行的储蓄关系虽未形成，但是双方在信用的基础上，进入了订立合同的实质性阶段。换句话说，当事人为缔结合同而进行接触协商之际，就已由普通的关系进入一种特殊的信赖关系。依民法的诚实信用原则，尽管此时合同尚未成立，但由于储户已将所存款项置于银行工作人员的控制之下，故在当事人之间产生了协力、通知、注意、照顾、保护、忠实等附随义务。在缔约过程中，这种附随义务在学理上被称为先契约义务。由这种义务产生的责任即缔约上过失责任。（有关“附随义务”、“先契约义务”、“缔约上过失责任”等概念的学理阐释，详见王家福、梁慧星主编：《中国民法学·民法债权》，北京：法律出版社，1991年9月，页148-149、37-39、338-340。）通说认为，缔约上过失责任制度，是为了补充现行规定而创造的一种法定债之关系。与传统的债的四种发生根据比较，缔约上过失责任所产生的债，既有别于合同之债，又不同于不当得利、无因管理等准契约之债以及侵权之债。这种债与其他债发生的基础、条件等都有很大不同，是一种独立的债的发生根据。（参见前注引书，页38。又参见王泽鉴：《缔约上之过失》、《债之关系的结构分析》，载《民法学说及判例研究》第1册、第4册，中国政法大学出版社，1998年6月，页 86以下、页88以下。）我国法律关于缔约上过失责任的规定，首见于《涉外经济合同法》。该法第11条规定：“当事人一方对合同无效负有责任的，应当对另一方因合同无效而遭受的损失负赔偿责任。”其后，《民法通则》第61条规定，民事行为被确认为无效或者被撤销后，有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失。但是，我国对合同不成立时的缔约上的过失责任未作规定，此乃我国立法之缺陷。
在本案中，银行业务人员在办理该项储蓄业务时，在记帐员与复核员之间又安排实习生练习点钞的做法欠妥，显然违反了对储户的注意义务，没有尽到对储户所存款项的照顾义务。不过，安排实习生练习点钞的做法并非银行承担责任的根本原因。本案的关键在于，银行在复核期间发现差款，其责任由谁承担？笔者认为，根据银行接受存款的操作规程，银行记帐员必须将所收款项与存款凭条所填金额核对无误后，才可以记帐盖章并移交给复核员复核。银行记帐员在存款凭条上记帐盖章就表明其对储户存款数额并无异议。在银行工作人员对储蓄存款进行内部复核期间，由于储户所存款项已处于银行的实际控制之下，故银行对此款项负有注意、保管和照顾的义务。银行在复核时发现差款，如果没有充分证据证明是储户的责任，就应当推定为银行违反了上述先契约义务，存在缔约上的过失。这种情形，尽管在法律上并无明文规定，当事人之间亦无明确约定，但为了维护双方当事人的利益，并依社会的一般交易观念，因一方当事人的故意或过失违反先契约义务而给对方当事人造成损害的，应承担赔偿责任。
（三）银行行业规定的法律效力
在本案中，银行以“两人临柜，复核为准”的行业规定作为抗辩理由，拒绝承担差款责任。那么，银行“两人临柜，复核为准”的行业内部规定是否对储户具有拘束力呢？
两审法院均认为，银行“两人临柜，复核为准”的规定，是银行对其工作程序的内部规定，其目的是建立银行内部工作人员的相互监督与制约机制，而且这一规定不是公示给储户的，因此对储户不应具有拘束力。银行在复核期间发现差款，被认为是银行内部管理的问题，银行应承担差款的责任。否则，银行将内部出现差错的责任转嫁给储户，既违背了民法的过错原则，又有悖于情理。笔者赞同此种观点。
此外，即使该规定在双方订约前，已经由银行提出来，并为储户所接受，而成为某些银行与储户订立储蓄合同的一个先决条款，也不应具有法律效力。因为这种类似格式合同的免责条款是银行单方面制订的，储户不能提出任何异议，只能被迫表示接受，这显然违反了合同法所规定的自愿原则。而且该条款内容，对银行明显有利，对储户明显不利，违背了合同法、商业银行法和消费者权益保障法所规定的公平交易原则。所以，银行不能以此为根据要求免除其差款的赔偿责任。（参见王利明：《合同法疑难案例研究》，北京：中国人民大学出版社，1997年12月，页62-65。)
综上所述，本文的结论是，在办理储蓄业务的过程中，银行对储户所交存的款项，负有必要的注意和照顾等先契约义务。违反上述义务而给储户造成损失，银行应承担赔偿责任。但是，我国《民法通则》对先契约责任的规定，由于立法技术上的原因，从第61条所处的章节排列上看不出它是一般责任条款；从内容上看，含义也不够明晰；同时未能在一些具体的条款中作出特殊性规定。所以，在司法实践中，法院由于无法可依，难免存在着认识上的混乱和操作上的困难。在本案中，两审法院均认定，银行记帐员收款记帐后，银行与储户形成了权利义务关系，但是，并没有详细说明这种权利义务关系的具体性质。所以在适用法律上，只能援引《民法通则》第106条第2款“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任”的关于民事责任的一般规定。这样显得比较牵强。尽管适用该条与运用缔约过失责任理论相比，其判决结果是一样的。但是，二者在适用法律的准确程度，以及判决的说服力等方面，均有较大的差距。所以，我们应该尽快堵上这个疏漏，完善我国的缔约过失责任制度。
1998 > 1998年总第1辑