商业银行具有雄厚的资金实力，因而银行信用往往比商业信用更受商人们的欢迎。随之银行作为保证人，对委托人与其债权人之间的债权债务给予担保，从中收取手续费和保证金，就成为银行开展中间业务赚取非利息收入的重要渠道之一。
银行的担保业务种类繁杂，涉及的当事人很多，相关的法律文件又不止一个，只有认真、谨慎地签订每一个合同，将各当事人之间错综复杂的法律关系一一明确，对各自在不同的合同中承担的权利义务知己知彼，才能使银行担保业务中的风险降到最低限度，从而顺利实现获利的目的。否则，纠纷就会接踵而至，麻烦缠身。
一、银行的职能部门和分支机构可以成为保证人吗？
有这样一个案例，甲公司与乙公司签订了一份货物买卖合同，由甲公司向乙公司付款2,000万元人民币购买一批机器设备，乙公司担心甲公司的付款能力，要求甲公司提供银行担保。甲公司来到××商业银行××市分行信贷科申请银行开立保函，该信贷科科长与甲公司签订了《担保协议书》，并开立了以乙公司为受益人的付款保函。后来果真甲公司在履约期届满时无力支付货款，乙公司只好向法院起诉要求该商业银行支付这笔货款。该商业银行辩称信贷科只是银行的一个职能部门，不具有法人资格，因而其签订的保证合同无效，银行不应承担保证责任。最后法院的判决是信贷科开立的保函无效，银行不承担保证责任，但应承担因过错造成合同无效的相应的民事责任（这种责任的具体内容将在以后详述）。
法院为什么会判决该保函无效呢？这是因为我国1995．年6月30日颁布的《担保法》第10条规定，企业法人的职能部门不得为保证人。本案中信贷科是商业银行的一个职能部门，显然不具备法人资格，又没有任何授权，信贷科科长擅自以银行的名义与他人签订的担保协议和开立的保函也就无效。聪明的读者接下来就会问，如果本案中不是由信贷科，而是由该市分行签订担保协议并开立保函，结果又会如何呢？这个问题需要详细分析。根据我国《商业银行法》的规定，我国商业银行实行一级法人制。也就是说，作为商业银行分支机构的该市分行也不具有法人资格，它只能在总行授权范围内依法开展业务、提供担保，其民事责任由总行承担。那么开立金额为2,000万元人民币的保函是不是有总行的授权呢？这里涉及到商业银行授权、授信的问题。中国人民银行1996年颁布的《商业银行授权、授信管理暂行办法》第11条规定，商业银行授权、授信，分为基本授权、授信和特别授权、授信两种方式。银行的担保业务属于基本授权和基本授信范畴。基本授权的含义是指对法定经营范围内的常规业务经营所规定的权限，基本授信的含义是指商业银行根据国家信贷政策和每个地区客户的基本情况所确定的信用额度。由此可见，各商业银行对其分支机构在担保业务方面的授权、授信是不一致的。比如中国建设银行有关担保业务的规章中规定，该银行现阶段《担保协议书》的审批权一律集中在省、自治区、直辖市分行和计划单列市分行，担保金额在5,000万元以上的要报总行审批。出具保函的权力集中在县支行以上的各级行，县以下的分支机构和各级行的内部职能机构一律不准对外出具保函。其他商业银行关于担保金额的审批权限和开立保函的权限有不同的规定。假设本案中该市分行是建行的一个分支机构，则其开立的保函就在总行的授权、授信范围之中，那么毫无疑问该市分行有资格开立保函。
但是问题还没有完全解决。假设本案中的担保金额不是2,000万，而是1亿，或者开立保函的不是该市分行，而是某一县级以下的分支机构，超越了其总行授权、授信的范围，这是否会导致保函无效呢？我们会发现，人行的《暂行办法》只是一个部门规章，各商业银行的授权、授信行为是银行内部行为，有关开立保函的权限规定也只能在银行内部适用，对于违反规定者将受到银行内部的行政处罚，其意义在于加强银行内部的风险管理，但它对不知情的善意第三人并没有法律约束力。第三人只是出于银行的分支机构当然代表其总行开展业务的合理假设与银行签订协议的，让第三人承担审查银行分支机构是否取得总行的授权的义务是不公平的。银行不能以其分支机构违反内部规定越权行为为由拒绝承担保证责任。随之产生的问题是，受益人是要求总行承担保证责任还是直接起诉该市分行呢？显然，如果凡有纠纷都找到总行，总行一定会喘不过气来。面对现实，最高人民法院作出了凡是颁发了《经营金融业务许可证》，领取了营业执照的各银行的分支机构，均可以作为诉讼主体的司法解释。也就是说，受益人可以直接向开立保函的该市分行提起诉讼，要求其承担保证责任。只有在该市分行的资产不足以承担责任时，再由其总行承担不足部分的责任。至此，我们可以得出结论：商业银行的分支机构可以成为保证人，其有权签订担保协议并开立保函。
二、受益人在收到保函之后必须明确作出接受的意思表示才能认为保证合同成立吗？
一般来说，保证合同有四种形式：一是保证人与被保证人（即受益人）签订一个独立的保证合同；二是保证人在委托人与被保证人之间的合同中加入保证条款，并在此合同上签字盖章；三是保证人与被保证人之间含有保证人承担保证责任意思表示的往来信函、电传和传真；四是保证人单方出具表示承担保证责任的书面文件。保函是银行与受益人之间签订保证合同时采用最多的一种形式，属于上述形式中的第四种。我们说保函是一种特殊的保证合同，除了银行作为保证人的主体资格具有特殊性以外，还在于大多数保函并不像一般保证合同那样有双方当事人的签字盖章，它往往只有担保银行单方的签字盖章，而无受益人的签字盖章。这是否就意味着以后如果发生纠纷，任何一方当事人可以受益人没有对保函作出明确的承诺这样一个貌似充分的理由来否定保函的有效成立呢？答案是否定的。
一般来说，合同的成立必须有当事人的明确意思表示，沉默原则上不能表示对方同意接受合同，除非有法律明文规定或者当事人约定。根据我国的有关法律规定，受益人可以采用沉默的方式表示接受银行提供的保证，即只要受益人在收到保函之后没有以书面形式或者口头形式明确表示拒绝银行开立的保函，就可认为保证合同成立。这是因为保函是一种单务合同。在这种合同中，只有银行承担保证义务，受益人不承担任何义务。保函的有效成立只会给受益人带来保证债权实现的利益，除非受益人是傻瓜，它才会主张保函未经其明确同意而不发生法律效力；而银行的保证义务则产生于它在与委托人签订的《担保协议书》中的承诺，这是它必须履行的合同义务，因此它就更无权主张受益人未在保函上签字盖章而拒绝承担保证义务。当然，受益人有权以书面形式或者口头形式明确表示拒绝银行开立的保函，这样保证合同才未成立。
三、透视银行担保业务中当事人之间的法律关系，做到对各合同的权利义务知己知彼
银行担保业务中经常会出现以下问题：银行作为保证人向谁收取手续费？银行根据什么开立保函？银行未履行保证责任，谁有权对其提起诉讼？银行代为履行债务后可以向谁追偿？受益人可否要求通知行履行保证责任？担保银行委托其他银行转开保函后，受益人还可否直接要求原担保银行履行保证责任？保兑行在保函上加具保兑后，受益人可否直接要求保兑行履行保证责任？要弄清这些问题，必须明确各有关当事人之间的法律关系。
银行担保业务中涉及到的主要当事人有四个：委托人、受益人、担保银行和反担保人。此外，还有通知行、转开行和保兑行等。这些当事人之间形成了一环套一环的合同关系，只要其中一环出了错，就会连锁反应，影响到其他各环，这种情况颇有点像生态环境中的食物链。具体来说，他们之间的法律关系如下：
1．委托人与受益人之间基于彼此签订的经济合同而产生的债权债务关系或其他权利义务关系。此合同是他们之间权利义务的依据。比如前一案例中甲公司与乙公司签订的货物买卖合同。此合同相对于担保协议书和保证合同而言是主合同，它是其他两个合同产生和存在的前提。它有效，其他两个合同才可能有效；它无效，其他两个合同也会无效，除非保证合同另有约定。如果此合同的内容不完善，会给银行的担保义务带来风险，因而银行在接受担保申请时，应要求委托人提供其与受益人之间签订的合同。
2，委托人与银行之间的法律关系是基于双方签订的《担保协议书》而产生的委托担保关系。《担保协议书》中应对担保债务的内容、数额，担保的种类，保证金的交存，手续费的收取，反担保，银行开立保函的条件、时间，双方违约的责任，合同的变更、解除等内容予以详细约定，以明确委托人与银行的权利义务。《担保协议书》是银行承担保证责任的前提，是银行向委托人收取手续费以及履行保证责任之后向其追偿的凭证。因此切记，银行在接到委托人的担保申请之后，要马上对委托人的资信、债务及担保的内容和经营风险进行认真的评估审查，并应严格按照各商业银行内部规章的规定进行审批。这道工作做好了，才能使银行既收了费，又无须拿钱出来赔付债务，或即使暂时拿出了钱也能顺利从委托人处追回。
3．担保银行与受益人之间的法律关系是基于保函而产生的保证关系。保函是一种单务合同，受益人可以以此享有要求银行偿付债务的权利，在银行不履行保证义务时可以对其提起诉讼，而银行则要担心哪一天受益人找上门来，就得乖乖地把钱拿给人家，却从人家那里得不到一点好处。在大多数情况下，保函一经开立，银行就要直接承担保证责任，尤其在银行的国际担保业务中，通常受益人都会要求银行开立无条件不可撤销的保函，只要委托人到期不履行义务，受益人就可以直接对银行提起诉讼，要求银行承担保证责任。因此，银行只好在不违背法律和担保协议的前提下，在保函上多做点文章。对保函的性质、用途、有效期，担保的内容，承担保证责任的条件，保证责任变更或解除的条件予以明确规定，才能面对受益人的索赔可以有理、有据、有节地为自己辩护。
4．委托人与反担保人之间的委托担保关系。在实践中，担保银行在与受益人签订保函时往往要求委托人提供反担保，反担保人承担的是保证人履行保证责任后向委托人追偿债务的担保。
5．担保银行与反担保人之间基于反担保协议产生了保证与被保证的关系。银行在履行了保证责任之后，依据反担保协议，可以要求反担保人赔偿。有了反担保协议，银行就可以享受到当时受益人那种主宰保证人命运的感觉，所以银行要多多利用才对。
6．通知行与担保银行之间形成委托代理关系。通知行的义务仅仅在于将银行开立的保函通知或转递给受益人，而对保函在邮递过程中的延误、遗失不负责任。其权利在于将保函通知或转递给受益人后按约定向担保银行收取通知费用。它与受益人之间没有直接的合同关系，因而受益人不能直接向其提起诉讼。
7．转开行基于原担保银行的委托，凭反担保协议向受益人开出保函。保函一经开出，转开行就成了保证人，承担了原保证人的保证责任。受益人应直接要求转开行承担保证责任。转开行履行完保证责任之后，凭反担保协议向原担保银行求偿。
8．保兑行基于担保银行的委托在保函上加具保兑，成为第二保证人。一旦担保银行不能按照保函履行其保证义务，受益人就可以要求保兑行代为履行。有了保兑行的保证，受益人的债权就像上了双保险。当然，保兑行在履行完保兑义务之后，可以凭保函及担保银行要求其加具保兑的书面指示向担保银行求偿。
通过这一讲的学习，我们明白了商业银行的职能部门不具有保证人的资格，但商业银行的分支机构却可以成为保证人；银行保函是一种特殊的保证合同，受益人和银行都不能以受益人没有在保函上签字盖章为由主张保证合同不成立，以及通过对担保业务中有关当事人之间法律关系的分析，我们懂得了合同是当事人权利义务的凭证，是合同产生纠纷时提起诉讼的依据。以下几讲我们将从森林到树木，对担保业务中主要合同的订立及内容，银行的保证责任和权利等内容进行讲解。
1998 > 1998年总第2辑