银行素有“三铁”之称，其中一“铁”就是铁规章。分析发生在银行与银行业务有关的大量犯罪案例，可以发现有章不循、违章操作是导致犯罪发生和得逞的最主要的原因，可以说，“十案九违规”。事实上，触犯金融刑法的行为首先是违反银行业务规章制度的行为。
一、案例：违规出具保函
甲公司在某银行支行开立基本帐户。某日，甲公司经理拿着市某主要领导的条子找到该支行行长，称甲公司正在参与某国家重点建设工程承包，要求该行开具承包履约保函，金额5000万元，承诺近日将在该行存入1000万元，并把工程款存入该行。经查，甲公司帐户中仅有资金1500万元，公司注册资本1000万元，并且甲公司多次拖欠银行贷款，资信状况不佳。支行要求甲公司提供反担保，甲公司未能提供反担保。围绕开具保函，支行在行务会上展开了争论，形成了两种观点。一种观点认为，在尚未完全落实反担保的情况下开具保函是违反规章制度的行为，不能开具。另一种观点认为，当前吸储压力相当大，各行都在千方百计吸纳存款。甲公司承诺再存入1000万元，把工程款也存入本行，对完成储蓄任务有很大帮助。甲公司虽然信誉不佳，但也是一个大客户，并且市领导说话，也要顾及领导的面子。如果这次不帮忙，就有可能失去这个大客户。何况只是开具保函，又没有支付款项，不会有太大资金风险，于情于理，都不好拒绝。争论的结果是后一种观点占了上风，于是支行为甲公司开具了要求的保函。
二、为什么会违规？
在经济活动中，保函是以银行信用向受益人保证在一定情况下付款的具有法律效力的文件。开立银行在申请人违约时，应当无条件向受益人作出偿付。违规开具保函是一种滥用银行信用或者资金，违反银行规章制度的违规行为。作为银行，不可能不知道这种行为是违反规章制度的行为。那么，某支行为什么还要开具保函？
（一）客观原因
近年来，在专业银行向商业银行转轨的过程中，各地屡屡爆发储蓄大战，被业内人士戏称为“烽火连天”。各行用尽浑身解数，拼命揽存。纠其原因，一是银行盈利性的需要，这是最深层次的原因。盈利性是商业银行经营活动的最主要的动力所在，商业银行的性质决定了这一点。银行的利润无非就是业务收入与经营成本的差额。银行业务收入大致可分为资产收入和表外收入两类。资产收入是从投资与贷款等资产业务中所获得的收人，如贷款利息收入、在其他金融机构存款收入、外汇买卖收入等，是商业银行收入的主要来源。表外收入是指商业银行从事咨询、代理、租赁等表外业务时的收入。在我国，目前商业银行的绝大部分利润的来源是贷款利息收入和在中央银行存款的收入，这就需要有大量的资金来源—储蓄存款。所以，各行不遗余力地吸纳存款，往往层层下达指标，把分支行吸纳存款的多少与经费开支联系在一起，作为评议的重要依据。二是无序竞争的压力。各行为了增加存款，完成上级行规定的任务指标，推出微笑服务、限时服务、上门收款等优质服务措施。在一些行、一些地方，也出现了无序竞争，如高息揽存等。在很多情况下，为了吸纳存款，甚至满足客户的一些不合理的要求。另外，政府干预也是银行进行违规操作的重要原因。
（二）主观原因
从主观上，这样的违规行为可归结为以下几点：
1、为公的心理。这种心理可以这样概括，即我们不是为了个人私利，而是为了业务发展，为集体谋福利，即使出了问题，也是好心办坏事。在这种心理支配下，一些同志可能说，在实际工作中，某些规章制度与现实的业务发展有矛盾，如果按制度去做，就难以发展业务，要实事求是，具体问题具体分析，在一些情况下，适当的违规是必要的。这实际可归结为效益性与安全性的问题。在安全性与效益性发生冲突时，是舍安全而取效益，还是舍效益而取安全？这本身就是一个非常复杂的问题。在这个案例中，某支行的领导干部不是没有意识到行为的违法性，否则就不会专门召开行务会进行讨论了。讨论中，一种观点就是虽然是违规行为，但出发点也是为了本行的业务发展。这种心理是消除违规行为的最大的障碍。
2、侥幸的心理。所谓的侥幸心理，是指行为人对损害结果所抱的相信损害结果不会发生的过分自信的心理。往往这种侥幸心理有一定的依据。如案例中，一些人认为甲公司是个大客户，双方长期合作，比较了解等。
归根结底，出现为公心理和侥幸心理的关键在于对行为的后果缺乏明确的、足够的认识。
三、违规的法律后果
我们再作以下的假设：
1、甲公司履行了承包合同。
2、甲公司未能履行项目合同，以致严重延迟建设工期，收益人向银行索赔，造成银行直接经济损失4500余万元。
在第一种情况下，没有造成任何损失，第二种情况是因为开具保函造成了严重损失。那么，这两种情况会有何法律后果呢？
《刑法》第188条规定：“银行或者其他金融机构的工作人员违反规定，为他人出具信用证或者其他保函、票据、存单、资信证明，造成较大损失的，处5年以下有期徒刑或者拘役；造成重大损失的，处5年以上有期徒刑。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。”此条规定的罪名是非法出具金融票证罪。本罪的构成要件是：在主观方面表现为故意违反规定，为他人出具金融票证，但对所造成的损失则持过失的态度。也就是说，明知自己出具金融票证的行为可能会造成较大损失，虽然不希望这种后果出现，或者意识到可能会造成较大的损失，但自信损失不会发生，仍然执意去做的情形。至于出于何种动机、何种原由，不论是为了完成任务、为了业务发展，还是领导说话，都不在定罪的考虑范围，只是可以作为量刑时酌定的情节。或者说，尽管可能是好心办了坏事，刑法仍然对“好心”办的“坏事”进行惩罚。在客观方面，表现为违反规定，为他人出具信用证或者其他保函、票据、存单、资信证明，并造成较大损失的行为。只要是实施了上述行为之一，并造成了较大损失，就可构成本罪。因此，在第二种情况下，某支行及作出决定的直接责任人就要承担非法出具金融票证罪的法律责任。某支行可能被判处罚金，直接责任人可能被判处有期徒刑。这是此行为的刑法后果。
案例中第一种情况，因为没有造成较大损失故没有进入刑法的调整范围，但这并不意味着可以不承担任何责任。直接责任人员仍然要受到其他法律法规以及内部规章制度的惩罚。如《商业银行法》第83条规定：“商业银行工作人员违反本法规定玩忽职守造成损失的，应当给予纪律处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”第85条第2款规定：“商业银行的工作人员对单位或者个人强令其发放贷款或者提供担保未予拒绝的，应当给予纪律处分；造成损失的，应当承担相应的赔偿责任。”《中国人民银行关于对金融系统工作人员违反金融规章制度行为处理的暂行规定》第四条规定：“金融系统工作人员在工作中必须严格遵守有关规章制度。凡是违反规章制度的，都必须对其做出严肃处理。对违反规章制度行为的处理包括：批评教育、经济处罚、通报批评、调离工作岗位、行政处分，触犯刑律的移交司法机关追究刑事责任。”中国建设银行颁布的内部规章《关于对工作人员违反金融规章制度行为处理的暂行办法》第85条规定：“违反规定或者超越权限开立保函、贷款承诺书、贷款意向书、资信证明、存款证明的，给予主管人员和其他责任人员警告至记大过处分；造成严重后果的，给予撤职至开除处分。”
四、罪与非罪之间
从表面看，违规保函的行为似乎是工作中的失误。从实质看，确是一种玩忽职守的行为。所谓玩忽职守，是指行为人不履行或者不正确履行职务。玩忽职守的表现形式很多，如工作草率从事、马马虎虎、任意蛮干、擅离职守、极不负责任等。此案中开具保函的行为是极不负责任的，也就是对职责的要求不负责任，对自己行为的后果持一种放任的态度，尽管意识到可能会发生危害，并且不希望发生这种后果。
违规行为的后果可能有两种情况：(1)没有造成损失或造成损失，但损失不大；(2)造成较大损失。从违规行为的性质来看，首先它是一种违规行为，是违反业务规章制度的行为，然后是触犯刑法的行为。只是因为造成了较大损失，行为才进入了刑法的调整范围。是否造成较大损失，是区分违反规章制度和触犯刑法的界限。至于所谓较大损失，尚无司法解释。区分两者的意义在于，杜绝违规行为是防止金融犯罪发生的第一道防线。杜绝了违规行为，也就防止了金融犯罪的发生。对违规行为进行处罚，不能只是针对损害后果。之所以产生侥幸心理，实际是因为存在“不造成损害后果就不罚或者罚不了”的心理。事实证明，发生在银行的大量案件，无不与决策者“不会发生损害后果”的侥幸心理有关。明确规定哪些行为是违规行为，并辅以相应的处罚，形成威慑，才能将违规行为和触犯刑法的行为衔接起来，避免处罚真空的存在，从而杜绝违规行为。
五、安全性、效益性与规章制度
至此，我们不能不涉及安全性与效益性的关系问题。《商业银行法》第4条明确规定商业银行以效益性、安全性、流动性为原则。效益性的基本含义是获取最大限度的利润。安全性指应当避免风险对银行资产、信誉及其他经营发展条件的影响。一般而言，安全性与效益性之间存在着矛盾。盈利水平高的业务，一般承担的风险较大，相反，盈利水平低的业务，风险往往也比较小。因此，效益目标的实现，需要银行承担一定的风险，效益是风险下的效益，但两者同时达到各自最优水准是不可能的。因此，必须对两者进行协调安排、均衡兼顾，否则，结果可能是两败俱伤。如案例中为了效益而损害安全，最后造成资金的巨大损失。银行的业务规章制度的意义实质就在于发挥协调安排、均衡兼顾的作用。规章制度是银行业务经验的积累，在很多情况下是银行用惨痛的损失买来的教训。从这个意义出发，遵守规章制度，从银行的角度，就是自觉协调兼顾安全性与效益性，防范风险的行为；从个人的角度，就是避免违规处罚，进而避免刑法处罚的自我保护行为。
1998 > 1998年总第3辑