第二讲 国际贷款合同的共同条款

　　一、概要
　　正如第一讲所提到的，调整国际融资活动的主要规范一般是习惯法（custcrns )惯例（usages）与习惯做法（practices)，并辅之以国内立法。这不仅仅因为目前国际上缺乏公认的、成熟的立法机构与相关的立法文件，还在于国际融资活动的跨国性决定了贷款人极力避免适用借款人的国内法，而借款人（尤其是国家或政府借款人）更是不愿意将自己置于他国的法律管辖之下。因此，在国际融资活动中，如何签订、履行合同就主要靠融资主体，尤其是国际商业银行的多年实践，由此形成了大量的习惯做法。这些习惯做法目前支配着国际融资活动，对此应加以了解。
　　在国际融资活动中，尽管证券融资方兴未艾，但国际贷款仍然是主要的、传统的方式。其所遇到的主要法律问题，也体现在诸如项目融资、银团贷款、欧洲美元贷款、债券融资等等融资活动中。
　　国际商业银行可资保护的主要工具就是与借款人签订的借贷合同，因为在契约法看来，依法成立的契约，在缔约当事人间有相当于法律的效力。因此，如何完善国际贷款合同，就成了国际商业银行及其法律专家极为关注的内容。在国际融资活动的长期实践中，已经就融资活动中所涉及到的主要法律问题，作出了趋于一致的安排，这就是国际商业借贷合同中的共同条款，或者说是习惯做法（Financing Practices)。这些共同条款主要包括声明和保证条款、金融与税收条款、消极担保条款、违约救济和法律适用条款。
　　二、声明和保证条款
　　声明和保证是借款人的陈述。基于这些陈述，贷款人提供资金。这部分条款主要包括：
　　1、关于借款人法律地位的声明：(1)保证借款人是依法注册成立的公司，具有良好的信誉，并有订立借贷合同、经营有关业务的合法权限。(2)保证签订和履行合同不违反借款人所在国法律，也没有同借款人与第三者所签担保合同相抵触之处，即保证无牵连债务之累。(3)保证借款人已取得政府许可，包括借款人取得外汇和向国外汇出的许可。(4)保证合同债权具有法律上的有效性，如日后由于法律改变使合同债权的有效性出现问题，应由借款人承担风险，称“四季青保证”。
　　2、关于借款人财务状况和商务状况的声明：(1)保证借款人经过审计师审定的最新决算表是真实地反映了决算日的财务状况，以及截至该日为止的财务年度内的经营状况，同时，保证在上述帐目上不存在任何没有披露的重大负债。(2)保证没有卷入财产诉讼，也没有被提起财产诉讼的威胁或发生违约事项。(3)保证保持一定金额的最低资产净值、负债与产权比率、流动比率、外债清偿比率，其主要目的就是保证借款人有足够的流动资金和外汇如期还本付息。
　　三、金融和税收条款
　　金融部分的条款主要解决的是借贷本身的问题，因此与国内借贷合同的相关约定大体相当。
　　1．合同生效的先决条件。合同签字生效往往是因为我们在合同中有这样的约定，其实合同并不是签字就生效，国际贷款合同也是如此。作为一份国际合同，国际借贷往往涉及到国内融资所不会遇到的问题。从国际贷款合同的履行过程来看，一旦合同生效，贷款人一开始就必须履行提供贷款的义务，而借款人还本付息往往需要比较长的时间。这些特有的问题与风险就决定了一份国际借贷合同往往规定有先决条件。只有先决条件满足了，国际借贷合同才生效。
　　这些先决条件分为两类：
　　第一类，涉及贷款合同项下全部义务的先决条件，即在借款人证实与贷款合同有关的一切法律事项都已安排妥善的情况下，该贷款合同才生效。为此，借款人通常要提供如下法律文件：(1)担保书，包括保证书、抵押文书及质押文书，以给贷款人追偿贷款的本金与利息提供保障;(2)一切必备的授权书副本（董事会决议、股东大会决议、政府的批准等等），以说明借款人承担这笔债务已获得合法授权；(3)一切必备的政府批准书和外汇主管部门批准书的副本，以说明借款人从国外借款没有违反国家的外汇管理制度；(4)借款人组织机构的成立文件，如公司章程，以说明借款人的借款资格；(5)律师意见书。律师意见书的主要目的就是对前述先决条件中的有关法律文件及其有效性予以确认。在很多情况下，声明和保证的内容就构成国际贷款合同生效的先决条件。
　　第二类，涉及提供每一笔贷款的先决条件。国际贷款合同往往规定贷款人分期分批提供贷款。贷款人往往在国际贷款合同中规定，借款人在提取每一笔贷款以前必须满足以下各项先决条件：(1)借款人在签订合同时所作的声明与保证仍然准确无误，即符合“四季青保证”;(2)借款人的财务状况和经营状况没有发生实质性的不利变化；(3)没有发生违约事件或可能构成违约的其他事件；(4)没有出现任何情况使得借款人履行贷款合同项下的义务受到限制，等等。
　　2．贷款提取。这主要规定提取的期限与地点。本条款的意义主要在于给国际商业银行筹集资金与借款人安排运用资金提供便利。跨国融资的额度往往十分巨大，而国际商业银行一方面主要是负债经营，另一方面分支机构遍及全球，因此国际商业银行自己本身并不总是备有大量的资金等待出借。对于借款人而言，借贷数额巨大的款项都是分步骤进行的，资金的需求也是循序渐进的。因此贷款的分批提取对于借款人也是有很大的益处的，否则，不管运用与否，占用资金总是要支付利息的。
　　3．贷款用途。用途越具体，说明管制越严。这主要体现在实行严格计划管理的国家的国内贷款中。除特殊目的的贷款（比如项目融资）以外，在国际贷款合同中，一般不对贷款的用途作出具体的规定。特别是在政府贷款的案件中，用途的规定往往被视为对内政的干涉。
　　当然，对贷款用途的不规定，并不是说“贷款用途”条款没有意义。一般来说，该条主要用于排他性用途的规定。比如，国际贷款合同一般皆规定，贷款不得用于违法目的。为了违法目的所贷的款可能无效，比如资助贩毒的贷款、违反经济制裁的贷款、资助针对友好国家的军事行动的贷款。在美国，若不符合联邦储备委员会的《U规则》而贷款用于凭保证金购买证券，则会被法院宣布无效。在中国，如贷款用以购买证券，则因违反有关法律、法规而无效。
　　4．保险。本条规定，借款人应将其资产向声誉良好的保险公司投保，以便在借款人的资产受到投保范围内的损失时，国际商业银行能取代投保人即借款人的地位获得保险公司的赔偿，尽可能地收回自己的贷款。
　　5.贷款偿还。本条规定贷款的偿还期限。对于贷款人而言，其着重点在于贷款分期在一段时间内偿还，而不是在期限届满时一笔偿还。否则，借款人一次还清，而银行又找不到用款人，银行就会遭受损失。
　　期限包括利息期、偿还期与宽限期。利息期规定按哪天市场利率确定利息。这一点在“借短放长”的欧洲美元市场上表现得尤为突出。偿还期一般就是指边使用边偿还的期限。宽限期是在长期贷款中规定签订合同后开始偿还的期限。在宽限期内，借款人使用贷款可以只付利息而不必还款。过了宽限期方到偿还期，即边使用边偿还。宽限期的有无与长短，以贷款人是否给予借款人优惠及优惠程度而定。
　　6.贷款额度。本条规定贷款的总金额以及所提供的币种。
　　7．货币选择。本条一般规定，在每一个利息期限届满，不仅利率改变，所贷币种也可以改变。有的贷款合同规定，所贷币种可以由借款人自选，但应在利息期届满前10内通知贷款行。有的．国际商业银行则规定，贷款人可以从贷款行开出的可供选择的币种清单中选定。
　　8．利息和费用。国际贷款合同的利率一般以伦敦金融市场逐日挂牌公布的伦敦银行同业一年期内的拆放利率（LIBOR）加上不等的加息率计算。除利息以外，借款人还需要支付一定的管理费（收费率0.5％左右）和其它杂费（收费率0.5％-1％不等）。新加坡与香港金融市场所采用的新加坡银行同业拆放利率（SIBOR）与香港银行同业拆放利率（HIBOR)，均系从LIBOR派生而来。美国金融市场则适用纽约银行优惠放款利率（PrimeRate) 。
　　9．税收条款。本条通常规定，借款人的一切支付不得受税收影响；在任何有关支付及贷款合同的应纳税方面，借款人要补偿贷款人。通过这一规定，贷款人将税收转嫁给借款人。
　　四、消极担保条款
　　消极担保条款的典型约定是：“在偿还贷款前，借款人不得在其资产或收益上设定任何质权、抵押权和其它担保物权，也不得允许这些担保物权继续存在。”通过这一约定，以保证贷款人行使要求偿还贷款的权利不致被排列于设有担保物权的其他债权人权利之后。通过这一约定，还可以间接限制借款人以同一资产和收益再作抵押，过度举债。
　　与上述约定同时订进合同的还有平等地位条款，使借款人进一步向贷款人承担义务，必须保证贷款人与其他所有无担保物权的债权人处于比例平等的受偿地位。
　　五、违约救济与法律适用条款
　　1．违约事件条款。本条款是将可能发生的违约事件加以列举，规定贷款人可以采用违约救济条款规定的救济方法来维护其合法权益。所列举的违约事件分为三类：(1)直接违约事件。指借款人不按期支付本金、利息和费用，违反声明与保证等事件。(2)交叉违约事件。这是指在借款人由于其他贷款违约而被其他贷款人宣布贷款加速（提前）到期立即偿还时，本贷款人也有权随即宣布给予借款人的贷款也加速到期立即偿还。交叉违约条款的规定是对借款人施加的极为严厉的限制，这将促使借款人不得不严格加强管理，改善经营。(3)先兆性违约事件。指借款人出现丧失偿付能力、商务状况有重大不利变化等事件。出现这类事件，贷款人也可以提前收回贷款，而不是当合同到期、借款人偿付能力丧失殆尽时，贷款人方可主张权利，获得一张裁决机关（法院或仲裁机构）的“白条”，而实质上，贷款人的实体权利已无法行使。
　　2，违约救济条款。本条款是规定出现任何一类违约事件时，贷款人拥有的内部和外部救济方法。内部（贷款合同规定）的救济方法有：(1)中止借款人提取贷款；(2)解除借款人尚未提取的贷款；(3)宣布贷款加速到期立即偿还。这三种方法可以择一或一并采用。外部（各国合同法一般都有相应的规定）救济方法主要有：(1)解除贷款合同；(2)要求赔偿损失；(3)要求履行贷款合同，支付已到期的本息。这三种方法是否可以并用既要看各国合同法的相关内容，又要看贷款合同的相关规定及贷款的运作方法。如果违约事件是发生在第一批贷款已经提取之后，则贷款人就既可以要求借款人偿还已经提取的贷款的本金及其利息，又可拒绝提供合同约定的借款人的未来提款，并向借款人主张赔偿损失。违约救济条款主要是贷款人为了对付借款人用的，但在实际国际融资活动中，也会出现合同生效后，贷款人拒绝提供贷款的情况。在这种情况下，借款人固然可以解除合同，并要求贷款人赔偿损失，但是否可以要求贷款人实际履行合同，各国差异颇大。
　　3．法律适用和管辖条款：就救济途径而言，国际贷款合同争议，贷款人通常都不愿提交仲裁，而是直接诉诸法院。这主要是由于：(1)与其他国际经济活动不同的是，国际融资活动中违约事件的发生往往都是迫不得已的，尤其是当借款人是国家、政府、政府职能部门、国有企业时。当事人尤其是国际商业银行，获得一份仲裁机构的裁决书，还要申请法院强制执行。因此不如一开始就诉诸法院解决。(2)仲裁的特征之一是其具有不公开性。贷款．人总是希望将借款人的违约事件公开化，将借款人置于诉讼威胁之中，以迫使其顾及会引起交叉违约的连锁反应而不得不屈服于贷款人的要求，走撤诉和解之路。(3)仲裁具有妥协性。仲裁对于其他商事争议是适宜的，使交易双方的关系得以维持和发展下去，而贷款人对于违约借款人的要求不是继续和维持双方的关系，而是如数收回贷款本息。
　　本条规定解决合同争议适用哪国法律，交由哪国法院管辖？本条是国际私法所主要解决的问题。国际借贷没有国际公约统一适用。贷款人总是力图避免受借款人国家的法律和法院管辖，并将之视为决定性的，否则不愿成交放款。这一点在国际商业银行所从事的贷款中尤为明显，这主要是因为与国际机构（如世界银行、亚洲开发银行）相比，他们享有的外交议价能力较弱。国际商业银行一般选择银行筹建地的法律或法律发达的国家或地区的法律作为合同适用的法律，比如英国法或美国纽约州法。
　　当然，借款人即使接受了外国法作为合同适用的法律和外国法院对合同争议的管辖，也并非就丧失了本国法律的保护。这是因为：(1）外国法院的判决的承认与执行要受到本国法律与法院的制约。(2)尽管有合同准据法，但合同中有的事项仍属于“不可选择”范围，应适用借款人本国法律，比如借款人是否具有公司法人资格、对外具有什么样的民事行为能力与民事权利能力。(3）外汇管制。《国际货币基金协定》要求各成员国得相互合作采取措施，使彼此的外汇管制条例能够实施。《巴塞尔协议》也承认国家汇划风险乃政治风险。因此，无论合同准据法是哪国法，只要受理法院或执行法院认为国际贷款合同违反有关国家外汇管理法规，则该合同即不被强制执行。我国对资本项目实行管制，国内主体未经合法途径从国外贷款而诉诸人民法院，国际商业银行不可能获得一份国内主体还本付息的判决。国际商业银行如诉诸他国法院而获得强制执行合同的判决，则不可能在人民法院获得承认与执行。
　　上述共同条款只是国际贷款合同中最基本的内容，也是当事人很容易达成共识的问题。一笔国际贷款合同的签订远比上述条款复杂得多，而且随着国际金融市场的发展，具体的方式、方法也会出现新的变化。同时，国际金融法涉及到许多相关学科，如国际贷款合同就涉及到税收、保险、担保、法律适用与管辖条款。因此，对国际金融法的学习离不开对相关学科的掌握。我们将在以后逐步介绍这些内容。