常言道：商场如战场，机会往往也是陷阱。有时陷阱是别人设下的，有时则是自己搬了石头砸了自己的脚。
“中间业务与法律”第一讲从宏观的角度讲述了银行担保业务中各当事人之间建立在合同基础上的法律关系，树立了“合同是当事人之间权利义务的凭证，是当事人发生纠纷时提起诉讼的依据”这样一个基本的法律概念。这一讲将针对担保协议和保函这两个在银行担保业务中占据举足轻重地位的合同，对其中不可或缺的内容进行具体分析，力图再一次加深对合同条款重要性的理解。
我们已经知道，银行办理担保业务的基本程序是这样的：先由委托人向银行提出担保申请，银行经审查后与委托人签订《担保协议书》，《担保协议书》中应对担保债务的内容、数额，保证方式，保证金的交存，手续费的收取，反担保，银行开立保函的条件、时间，保证期间，双方违约的责任以及合同的变更、解除等内容予以详细约定，以明确委托人与银行的权利义务。然后银行以此为依据，向受益人出具保函，保函应对出具保函的依据，保证方式，保证范围，保函的有效期、用途，承担保证责任的条件以及保证责任变更或解除的条件予以明确规定。在正常情况下，《担保协议书》与保函的内容是一致而且相互衔接的。《担保协议书》与保函中的条款定得不好，就很容易掉入陷阱。
陷阱之一：保证方式约定不明造成银行承担连带责任
案例：1994年5月，A公司向银行提出担保申请，请求银行为其与B公司签订的货物买卖合同（由A公司从B公司处购买一批原材料）提供履约保函。双方签订了《履约担保协议书》，约定受托银行出具有条件不可撤销的履约保函，受益人为B公司，担保金额为580万元人民币。随后，银行出具了履约保函，保函中写明，“应买方的申请，我行在此开立以你方（即B公司）为受益人的不可撤销的保函，担保金额为580万元人民币。在你方充分履行了合同义务的前提下，如果买方未能按合同规定支付货款，我行保证代为支付。”其后，B公司以A公司未能按时支付货款为由，向银行提出索赔。银行收到索赔通知后，复函B公司：“《履约担保协议书》中明明约定银行出具的保函是有条件的保函，银行承担的是一般保证责任，只有在A公司自己不能支付货款时，我行才承担保证责任。据我行所悉，A公司完全有能力支付这笔货款。你方应先向A公司索要货款。”但是B公司没有就此罢休，把A公司和银行一块告了。法院判决，银行和A公司应承担连带责任，共同支付这笔货款。
法院为什么会这样判决呢？难道银行的辩护一点道理都没有吗？要回答这些问题，我们首先要从保证的方式说起。保证有一般保证和连带责任保证两种方式。我国《担保法》对这两个概念作了解释。该法第17条规定：“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。”第18条规定：“当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带保证责任。”二者的本质区别在于一般保证的保证人享有先诉抗辩权，即该保证人承担的保证责任是一种补充责任，一般而言，他在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人的财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任，除非出现下列情形：(1)债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难；(2)人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序；(3)保证人以书面形式放弃此权利。而连带责任保证的保证人则不享有这种先诉抗辩权，债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。由此可见，一般保证更有利于担保银行，而连带责任保证则更有利于受益人。担保银行承担何种保证责任，是可以在《担保协议书》和保函中约定的。然而在本案中，银行与A公司的《担保协议书》中虽然约定，保函是有条件的不可撤销的（银行保函按照是否可以撤销分为不可撤销保函和可撤销保函。对于前者，银行未经受益人同意，不能擅自撤销保函；而对于后者，银行随时可以决定将其撤销。一般而言，受益人都要求债务人提供的银行保函为不可撤销的保函。根据国际惯例，如果保函未注明是可撤销保函，则一律视为不可撤销的保函），但是未对“条件”作进一步的明确，而在向B公司出具的保函中对保证的方式表述得模棱两可，于是导致《担保法》第19条的适用，该条规定：“当事人对保证方式没有约定或者约定不明的，按照连带责任保证承担保证责任。”该银行的教训不可谓不深刻。
只要银行的律师在审查《担保协议书》和保函时，对保证方式约定得更明确些，比如写上“银行对买方的付款义务承担一般保证责任，只有在买方到期不能履行债务，并有生效的法院判决或者仲裁裁决为据时银行才代为支付货款”，这一场纠纷就可以自行消释了。即使银行愿意承担连带保证责任，但若能在保函中加上“如果你方因A公司不能按时支付货款而提出索赔时，必须提供A公司拒付货款的证明”，作为B公司向银行索赔的条件，会更有利于银行（在不可撤销的保函中按照是否附有条件又可分为有条件不可撤销的保函和无条件不可撤销的保函，前者是指银行承担保证责任之前，受益人必须完成一定的行为，见前例。后者是指银行承担保证责任不以受益人完成一定的行为为条件）。银行应该多利用有条件不可撤销的保函，这是一条很好的缓兵之计，可以用来防范B公司在未与A公司交涉之前就寻衅上门。
陷阱之二：保证范围表述不清，引起诉讼
案例：1989年9月10日，A银行根据借款人B公司的请求，以贷款人C银行为受益人出具了一份贷款保函，保函中载明：应该公司的要求，在420万元人民币范围内，我行愿为你行与B公司签订的贷款合同作如下担保：(1)此保函为B公司营业期间在420万元人民币的范围内的贷款通保凭证；(2)担保该公司根据贷款合同的规定如期还本付息，我行将承担其在上述担保范围内还本付息的责任：(3)保证期间为3年，从保函生效之日起算。此后，B公司凭此保函向C银行贷款。至1990年9月共贷款5次，累计人民币370万元，均在1990年11月9日前还清。同年12月20日，B公司又以A银行为保证人向C银行贷款，贷款金额为人民币150万元，B公司在合同上特别注明担保事宜详见保函。即日，C银行将贷款150万元汇入B公司帐上，但B公司收款后，未能按期还贷。C银行为此以A银行和B公司为共同被告，向法院提起诉讼。一审法院判决，鉴于保函已明确规定A银行只在420万元人民币的范围内承担保证责任，其超过部分不属于担保范围之内，因此A银行在担保范围内负责承担50万元的连带责任。C银行不服一审判决，提起上诉。二审法院撤销了一审判决，二审法院认为，对担保范围420万元的理解应是指B公司每次向C银行贷款时当日贷款结余不得超过420万元。B公司于1990年12月20日向C银行贷款150万元，在保函约定的范围之内，故A银行应对此笔贷款承担连带责任。
本案历时近两年，耗费了大量的人力、物力和财力。两个法院对本案的保证范围的不同解释表明，诉讼产生的根源在于银行保函中有关保证范围的条款表述不清。保证范围是指保证人承担保证责任的范围。《担保法》第21条规定：“保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有规定的，按照约定。”可见，法律对保证范围的规定是任意性规范，即当事人可以在保证合同中自由约定。在实务中，当事人约定对于保证范围的限制是多种多样的：在主债务方面，可以约定只保证主债务，不保证利息、违约金、损害赔偿金及其他费用；也可以约定只保证主债务的一部分，或是主债务的一定百分比；还可以约定只保证在保证合同成立时所存在的主债务，对随后产生的债务不负保证责任。在从债务方面，当事人可以约定保证利息、违约金、损害赔偿金及实现债权费用中的一种或几种，也可以约定只对其中某一种的一部分承担保证责任。但是不管怎么约定，都应清晰明确，不至于让人发生误解。如果当事人在保证合同中没有约定保证责任的范围，或者约定不明确的，那么保证人就得对全部债务承担保证责任。本案中如果银行在签订《担保协议书》及出具保函时，能以明确的措辞来限定保证范围，比如，将保函中的第1条改为“此保函为B公司在保证期间内向你行借款进行担保的凭证，担保总金额为420万元”，就不会出现把保证范围理解为，只要不超过420万元，每一次贷款A银行都要承担保证责任的问题。
陷阱之三：保证期间约定不明导致银行的保证责任加重
案例：1991年初，某厂向A银行申请贷款60万元人民币。A银行要求该厂提供担保。该厂找到了B银行，向B银行提出为其贷款提供担保的申请。B银行认为某厂的资信一般，某厂的经理告之贷款合同的期限只有1年，担保的期限也只有1年，而某厂在1年之内绝不会出现财务问题，B银行认为其言之有理，遂同意与某厂签订《担保协议书》，约定由B银行为该厂与A银行之间的贷款合同提供担保。B银行按照约定出具了以A银行为受益人的贷款保函，保函中表明，B银行愿承担某厂与A银行之间的贷款合同项下60万元贷款的保证责任，如该厂不能按期偿还贷款本息，B银行将按合同规定代为偿还。转眼到了1992年2月29日，贷款合同规定的贷款期限（1年）就要到期，但某厂却无法还本付息，A银行只好要求B银行代为偿还。B银行却拒绝了A银行的要求，理由是贷款合同上明确写出“贷款期限1年”，这说明B银行承担保证责任的期限是从1991年3月1日到1992年2月29日，过了29日晚上零点，B银行的保证责任就归于消灭。为此双方一直进行交涉，未果。A银行于1993年5月向法院提起诉讼。B银行辩称，无论从贷款合同生效之时起算，还是从贷款到期之时起算，都已过了1年的保证期间，B银行不应承担保证责任。法院的最后判决是，《担保协议书》和保函中没有关于保证期间的条款，把保证期间等同于主合同的履行期限是没有理由的，B银行应承担保证责任，代某厂偿还贷款本息。
显然，B银行在本案中有两点严重的疏忽，一是在《担保协议书》和保函中未对保证期间予以明确的约定，二是对某厂经理的话信以为真，将保证期间与主合同的履行期限混同，因此B银行陷入了非常被动的局面。
保证期间（即保函的有效期）是《担保协议书》和保函中非常重要的条款，它决定了担保银行在哪一段时间内承担保证责任，超过这段时间，担保银行就不再承担责任。在合同中约定保证期间或者在法律上规定一个保证期间有着重要的法律意义。在我国的《担保法》颁布之前，我国的法律未对保证期间作出规定，完全由当事人自己约定。当事人就保证期间不作约定，是一种轻率的行为。因为主债务人的经济状况在不断地发生变化，如果没有一个时间的限制，担保银行就要无限期地承担保证责任；另一方面，实践中经常会出现债务期届满，主债务人不为清偿，而债权人又怠于行使请求权的情况，显然这对担保银行来说相当危险。B银行就是这一轻率行为的受害者。本来，如果当事人未对保证期间予以约定，是可以用法定的保证期间来补充的，但是本案发生在1993年，而《担保法》是1995年10月1日起施行，因而B银行业不能援用该法第26条：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自债务履行期届满之日起6个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”因此对于发生在1995年10月1日之后的案件，如果当事人在《担保协议书》和保函中未对保证期间作出约定，该条规定就成为保证合同的补充条款。当然，约定保证期间优于法定保证期间。（本案当事人对保证的方式亦未予约定，因此应认定B银行应承担连带保证责任。对于一般保证责任的法定保证期间，《担保法》第25条第1款规定：“一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起6个月。”
本案暴露出的另一个问题是，保证期间的起算问题。B银行一开始认为保证期间就是主合同的履行期间，贷款合同生效则保证期间开始，贷款合同期满则保证期间结束。这种观点是错误的。因为在主合同的履行期间之内，并不发生担保银行的权利义务，如果将二者视为同一，则势必得出保证期间担保银行没有权利义务的结论，这样一来，保证的意义就荡然无存。保证期间到底从何时起算，《担保法》第25、26条回答了这个问题，那就是从主债务履行期届满之时起算。
从以上三个案例可以看出，把《担保协议书》和保函条款定得明确、完善和全面是多么重要。
这三个案例只是《担保协议书》和保函里隐藏的陷阱中最为典型的几个。此外，如果《担保协议书》和保函中的其他条款约定不明，也会产生纠纷。在实践中，各银行一般都有自己的《担保协议书》样本和保函样本，但是这些样本往往过于简单，有的甚至连主要条款都不齐全。当然，合同标准化的趋势是不可阻挡的，因而银行在制定样本格式时，就应小心、小心、再小心，尽量把样本定得明确而详细，这是第一步。第二步，即使有了样本合同，也应就个案考虑，根据具体情况加入补充条款。否则，一不小心掉入陷阱之中，那时再叫苦就为时晚矣。
1998 > 1998年总第4辑