第四讲 银行的诚信义务

　　银行与客户从开立帐户时起就建立起了合同关系。双方享有的权利和承担的义务都在合同中得到明确规定，任何一方违约都可能受到合同法上的制裁，法院将会判决违约方实际履行或赔偿损失。
　　在这种合同关系中，银行和客户关注的是自己的利益。原则上，合同法并不要求当事人积极主动地关心对方利益，只需要诚实地履行合同规定的本方义务即可。然而，在金融法制较为发达的欧美国家的金融司法实践中，有时候银行并没有违反合同义务却仍可能陷入麻烦，甚至败诉。原因在于，在有些特别情况下，银行承担的义务不止是合同上明文约定的或默示的义务，而还要受到一种特别义务的支配，这就是我们即将了解到的诚信义务（fiducia-ry duty，也有人称之为“信托义务”）。目前，我们国家在立法上尚未引进这种制度，但随着金融业及金融法制的深入改革，对这种在西方国家发展成熟的制度非常有必要了解。
　　一、什么是诚信义务
　　“诚信义务”是指诚信关系中的当事人一方所承担之义务。所谓诚信关系是指当事人双方所建立的关系中，一方有理由期待对方将本方的利益放在首位，或有理由期待对方关注本方利益，而不是仅仅履行自己的合同义务。在一些特定事项或职务上，法律把诚信义务强加于这些事项或职务的承担人身上，例如信托人、代理人或公司董事。
　　显然，诚信义务不同于民法上的“诚实信用原则”。后者可以适用于任何方面，但几乎没有任何预设前提和具体的操作程序；前者则具有严格的条件限制。当然，也可以把“诚信义务”理解为“诚实信用原则”的具体运用。
　　银行的诚信义务起源于一种忠诚准则，即：当客户有理由或有权利放松警惕或放弃独立判断时，银行应承担高于合同义务的义务。因为在特定条件下，客户有理由相信对方是为本方利益行事，或有权假定对方利益与本方利益是一致的，并因而相信对方行为有利于本方或双方。在这种关系中，被赋予特别职责的一方（银行）不得为一己之利而利用这种关系，例如与客户竞争，并且应对客户披露这种潜在利益冲突的可能性。
　　应注意的是，诚信义务并不意味银行与其客户在任何情况下均存在这种关系。银行一客户关系本身不一定导致诚信关系的存在。诚信义务中的关键词是诚信关系。只有在诚信关系中，银行才负有诚信义务。银行与同一客户之间并不总是存在诚信关系。在银行与同一客户之间，可能在某方面或某一具体事项上存在诚信关系，而在其他方面则没有。
　　二、诚信关系的前提
　　那么，究竟什么样的关系可以构成诚信关系？一般来说，银行在两种具体情况下可能被视为与客户建立了诚信关系，因而应承担诚信义务。在这两种情况下，银行与客户之间存在利益冲突。
　　第一，当银行同时又担任客户的咨询顾问时。在这种情况下，银行可能拥有与客户相互冲突的利益。当客户向银行咨询时，他有理由期待银行以专家身份为自己服务，本着客户的最大利益行事。这种期待来自双方在咨询过程中建立的关系，在这种关系中客户有理由相信他的利益与银行利益一致。如果银行在相互冲突的利益中偏向自己的利益，就违反了诚信利益。请注意，这里说的“咨询顾问”并不是指正式的、常年的顾问。只要银行的客户向银行咨询事务，银行就被视为咨询顾问。
　　例如，客户希望投资于股票，并为此向银行咨询。该银行正好是某公司的一个股东，为了该公司及自身的利益，银行建议客户大量购买该公司股票。
　　在上述例子中银行利益与客户利益发生了冲突，而银行选择了自己的利益，因此违反了诚信义务。
　　第二，当银行同时为某一交易的双方服务时，可能会有利益冲突，尤其是卖方在银行有透支时。在这种情况下，如果银行知道一些可能影响对方（即银行的客户）利益的重大事项而未作披露，并且这种隐瞒是为了银行自身利益，那么银行将被认定为违反了诚信义务。换言之，在这种情况下，银行与客户之间会被认为存在诚信关系。
　　例如，银行的某个存款人希望购买一个九成新的旅馆，并为此征求银行的意见。与此同时，该银行的一个债务人处于财务危机中，银行债权50万元可能无法收回。凑巧的是，该债务人拥有一个半新的旅馆，但从外表无法看出其新旧程度。这个旅馆的市价大约20万元。银行极力向其客户推荐这个旅馆。最后客户在银行的建议下以40万元买下了旅馆。
　　显然，这一交易的结果有利于银行收回其对卖方的债权。旅馆价格上的利益对于银行和对于客户具有完全相反的意义。较高的价格有利于银行，反之则有利于客户。因此银行与客户的利益之间存在冲突。
　　在该案中，银行对其客户隐瞒了如下事实：银行与卖方的真实关系；旅馆的新旧程度；旅馆的真实价格。就其担负的任务（交易咨询）而言，银行当然应为客户的最大利益行事，因此银行与客户之间存在诚信关系。尽管银行与客户之间因开户而建立的合同关系中并不含有银行披露这些事实的义务，但银行将被认定违反了诚信义务。
　　三、诚信义务的例外
　　但是，银行的诚信义务可能因某些事实的存在或发生而被解除。
　　首先，如果合同有约定，那么诚信义务可能被排除。诚信义务原则一般是在合同关系以外发挥作用，其目的之一是保护对某些事实不知晓的客户之利益。在合同有约定的情况下，就不能认为客户“不知晓”某些事实。但是，法律一般不允许合同笼统地约定排除银行的诚信义务。合同必须具体约定哪些事项属于排除条款的范围之内。
　　对于这一例外，也可以反过来理解。如果合同约定银行所应承担的义务涵盖了本为诚信义务的内容，那么这一义务也就不再是诚信义务，而成为合同义务。
　　其次，如果客户行使了独立判断权，银行就不再受诚信义务的支配。例如，在上面旅馆交易的案例中，如果客户经过调查得知了旅馆的新旧程度和市价，但仍然按照银行的建议购买了旅馆，那么以后就不得再以银行违反诚信义务而起诉。
　　再次，在银行提供信息和提供建议之间应作出区分。只有在银行提供建议（即咨询服务）时才可能引起诚信义务问题。如果仅仅是提供信息，银行承担的将是侵权法上的误述责任。
　　四、责任
　　银行违反诚信义务后应承担赔偿责任，前提是客户遭受了损失。
　　在违反诚信义务的损失赔偿中，一般是依据以下原则确定银行的赔偿数额：第一，使客户恢复遭受损失前的地位。第二，损失不必是被告事先可预知的。第三，计算损失的价值不是按照银行违反诚信义务时的价值，而是按照判决时的价值。这被认为有利于原告。
　　诚信义务引发的赔偿责任对于银行来说是一种非常严格的责任。除此之外，银行可能承担的民事责任还包括合同赔偿责任和侵权赔偿责任。有必要对这三种赔偿责任加以比较和区分，否则无法理解诚信义务所引发赔偿责任的真正含义和这种制度对客户的积极作用。
　　首先，侵权法上的赔偿责任。根据侵权行为法的原则和普遍规定，被告侵权责任建立在过失（故意或疏忽）基础上。原则上，如果被告没有过失，也就不存在责任，哪怕的确是他的行为导致原告损失。关键问题在于，被告有无过失必须由原告证明。如果原告无法证明被告有过失，就推定被告没有过失，因此可以不承担任何责任。所以，如果客户对银行提起侵权诉讼并要求赔偿损失，客户就必须证明银行有过失。这是比较困难的。
　　侵权法的另一项原则是，被告行为与原告损失之间存在因果关系。否则，即使被告有过失也不用承担赔偿责任，而这种因果关系的存在也是由原告负责证明。
　　侵权法的第三项原则是，原告有义务减轻被告造成的损失。否则，增加的损失由原告承担。
　　在损失赔偿的数额确定方面，侵权法的原则是：损失必须是被告在事先可以预知的，否则被告将承担没完没了的赔偿；损失计算以侵权时的价值衡量，而不是以判决时的价值衡量。
　　其次，合同法上的赔偿责任。如果当事人一方（这里指银行）违约并给对方（客户）造成损失，同样也应承担赔偿责任。赔偿的前提是违约与损失之间有因果关系。但是，客户不需要证明这一点，而只需要证明存在违约事实即可。相反，如果银行要解脱责任，就必须证明它的违约与客户的损失之间没有联系。对于银行来说，这比较困难。对于原告很重要的另外一点是，他不用证明被告违约中存在故意或过失。
　　在合同法的救济方面，原告也有减少损失的义务。在赔偿数额的确定方面，也适用“使原告回到如无违约时本可处于的状况”这一原则。
　　总之，被告银行在违约诉讼中胜诉的可能性小于侵权诉讼。但是，如果银行能够证明其违约来自以下事实，就可以排除（至少减少）损失赔偿责任。第一，是否存在不可抗力。第二，银行履约以对方先行或同时履约为前提条件，而对方并未履约。第三，是否存在其他理由，特别是在合同中是否订有合理的免责条款。
　　诚信义务的赔偿责任。与前面两种赔偿责任最大的不同的是，银行承担赔偿责任不需要证明银行违反诚信义务的事实与客户的损失之间具有因果关系。在这种关系中，法律关心的是，如果银行没有违反其诚信义务，损失是否就不会发生？换言之，只要存在银行违反诚信义务的事实和客户的损失，就可认定银行应承担赔偿责任。银行摆脱赔偿责任的惟一方式是证明自己没有违反诚信义务，或者证明其行为合理。但是这种证明相当困难。这是诚信关系最有利于客户的首要原因。
　　此外，侵权法上原告减少损失的义务在这里是不存在的。但是，如果损失来自原告（客户）明显不合理的行为，损失往往被法院认为是原告行为造成而不是被告违反诚信义务造成的。
　　如果“客户”指的是借款人，那么在诚信关系被认定存在的情况下，在破产清算程序中银行债权可能处于从属地位，并且难以获得清偿。
　　我们可以把三者放在一起对比。同样是损失赔偿，如果是基于侵权，原告就必须证明银行有过失，而且必须证明银行的行为与客户损失之间有因果关系。如果是基于合同法上的违约，原告只需证明有违约事实存在即可，不需要证明违约与损失之间的因果关系。但银行被告在证明违约与损失之间不存在因果关系后，可以摆脱或减少赔偿责任。如果基于违反诚信义务，那么只要存在违反诚信义务的事实即可导致银行承担赔偿责任，银行极少有通过证明来摆脱责任的可能。违反诚信义务的事实与损害结果之间有无联系并无重要性。可以看出，在三种责任之间，对银行来说，侵权赔偿责任最易于摆脱，而诚信义务的赔偿责任最为严格。对客户来说，通过诚信关系所获得的保障是最可能实现的。
　　还应了解的一点是，诚信义务的赔偿责任与侵权赔偿责任和违约赔偿责任之间也不是没有共同之处。对于原告客户而言，赔偿数额的确定标准应该是“使原告恢复受损失前的地位”，这一点与侵权赔偿责任和违约赔偿责任相同。
　　五、结论
　　规定银行诚信义务的目的是在特定情况下给予客户更大的保护力度。因此，它首先是有利于客户。然而，与社会上任何行业一样，银行的利益也应该来源于正当的行为，而法律对银行施加的诚信义务有利于鼓励银行的正当行为，从而保证社会更加信赖银行的信用，因此更加有利于银行业的发展。
　　尽管我们的社会正在变成一个契约社会，契约的作用日盛一日，但在了解了诚信义务的内容后，社会成员—尤其是银行—应该树立的观念是，契约虽然重要，但不是惟一的。在很多时候，履行合同只是最起码的义务。在合同之外还有其他一些值得了解的东西，诚信义务只是其中之一。