上两讲分析了证券发行中的一些法律问题，而与发行有关的证券承销问题将在这一章进行论述。
一、证券公司都可以做股票承销商吗？
甲公司打算公开发行股票，根据法律其必须聘请证券经营机构作为承销商，投资银行家们闻风而至，A、B、C、D券商粉墨登场。然而，是不是每一个券商都可以做承销商？于是，在承销中首先遭遇的法律问题就是承销商的资格。
承销商是股票发行人和投资者之间的桥梁，它对于筹资活动的顺利进行和规范运作具有重要作用。但并非所有的证券经营机构都具有股票承销资格。A、B、C、D券商已经根据1996年发布的《证券经营机构股票承销业务管理办法》（简称《管理办法））的规定，取得了中国证监会颁布的《经营股票承销业务资格证书》，它们可以合法地从事股票承销业务。未取得资格证书或者资格证书已失效的E券商，除作为分销商并以代销方式从事股票承销外，是不能从事股票承销业务的。
假如E券商欲申请从事股票承销业务，应该同时具备下列条件：证券专营机构具有不低于人民币2000万元的净资产，证券兼营机构具有不低于人民币2000万元的证券营运资金；证券专营机构具有不低于人民币1000万元的净资本，证券兼营机构具有不低于人民币1000万元的净证券营运资金；2/3以上的高级管理人员和主要业务人员获得中国证监会颁发的《证券从业人员资格证书》，在未取得《证券从业人员资格证书》前，应具备下列条件：a．高级管理人员具备必要的证券、金融、法律等有关知识，近两年内没有严重违法违规行为，其中2/3以上具有3年以上证券业务或5年以上金融业务工作经验;b．主要业务人员熟悉有关的业务规则及业务操作程序，近两年内没有严重违法违规行为，其中2/3以上具有2年以上的证券业务或3年以上金融业务的工作经历；证券经营机构在近一年内无严重的违法违规行为或在近两年内未受到取消股票承销业务资格的处罚；证券交易机构成立并且．正式开业已超过半年；证券兼营机构的证券业务与其他业务分开经营、分帐管理；具有完善的内部风险管理与财务管理制度，财务状况符合规定的风险管理要求；具有能够保障正常营业的场所和设备。
如果A、B、C、D等券商从事股票承销业务过程中担任主承销商，除应当具备上述条件外，还应同时具备下列条件：证券专营机构具有不低于人民币5000万元的净资产和不低于人民币2000万元的净资本。证券兼营机构具有不低于人民币5000万元的证券营运资金和不低于人民币2000万元的净证券营运资金；取得证券承销从业资格的专业人员或符合前述关于从事承销业务条件要求的第3条规定的主要承销业务人员至少6名，并且应当有具有一定的会计、法律知识的专业人员；参与过3只以上股票承销或具有3年以上证券承销业绩；在最近半年内没有出现作为发行人首次公开股票的主承销商而在规定的承销期内售出股票不足公开总数20％的记录。
A、B、C、D券商具备了上述条件已经向中国证监会申请取得《经营股票承销业务资格证书》，经中国证监会审查符合条件的，颁发资格证书。但甲公司应注意，这种资格证书的有效期为1年。证券经营机构需保持其股票承销业务资格的，必须在证书失效前3个月内向证监会申请换发。
根据《管理办法》，证券经营机构如持有发行公司7％以上股份，或是其前五大股东之一，那他们不得担任该企业的主承销商或副主承销商，只可作为分销商。
二、如何保证健康竞争股票承销业务？
甲公司面对前来洽谈的众多证券公司，如何做出选择呢？
《股票发行与交易管理暂行》条例规定：“主承销商由发行人按照公平竟争的原则，通过竞标或者协商的方式确定。”然而，法律规定和现实之间存在着巨大的差距。现实中几乎没有通过竟标方式来确定承销商的。甲公司就是通过私下协商的方式来确定其承销商，甲公司可能会发现不公开导致了证券商们争取承销业务的种种不正当竟争手段，诸如B券商贿赂甲公司的具体负责人，C券商捏造、散布虚伪事实以损害竞争对手A券商的商业信誉等，或者当地政府又滥用行政权力，要求甲公司聘请当地券商D作为承销商。这些不正当竞争行为的存在，侵害了各方当事人的利益，比如甲公司希望聘请资深的A券商以利发行，而A券商也已经投入人力和物力做了大量的前期咨询顾问工作。同时，不正当竞争也会最终损害投资人的利益。试想，一个通过不正当竞争行为获得承销业务的券商能反抗甲公司“过度包装”的不合理要求吗？
事实上，1993年《反不正当竞争法》已经对这些不正当竞争行为进行了基本的规定。如果C券商通过造谣贬低了A券商而获得此项目，给A券商造成了损害，C券商应当承担损害赔偿责任；A券商的损失难以计算的，赔偿额为侵权人C券商在侵权期间因侵权所获得的利润，并应当承担被侵害的A券商因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。同样，如果B券商采用财务或者其他手段进行贿赂，在帐外暗中给予甲公司或者个人回扣的，以行贿罪论处；甲公司或者个人在帐外暗中收授回扣的，以受贿罪论处。
对于当地政府，法律要求其应当采取措施，制止不正当竞争行为，为公平竞争创造良好的环境和条件。政府及其所属部门不得滥用行政权力来限定甲公司必须聘请D券商，限制其他券商正当的经营活动。政府及其所属部门也不得滥用行政权力，限制外地券商如A券商进入本地市场。如出现这种情况，上级机关应责令其改正，情节严重的，由同级或者上级机关对直接责任人员给予行政处分。
可是，实际上对于政府的不正当竞争行为，法律约束显得软弱无力。从保护地方利益角度出发，上级机关往往睁一只眼闭一只眼放过下级政府。而其他券商为了以后在当地的方便，也不会得罪政府，只好忍气吞声，期待与当地政府混熟后的下一次机会。
如果A券商能够通过法院渠道来纠正其他券商或者当地政府的行为，承销业务中无可奈何加入不正当竞争行列的现象恐怕会比现在好一些。当然，这同样也需要司法改革后实现真正的司法独立，才能阻止层层保护下的不正当竞争行为。
此外，推行承销业务中的竞标方式，以法律形式将其制度化、规范化，一则利于监管机关监管，二则利于增加竟标的透明度，同时也会增强公众的信心，实际上还可以加固证券市场上目前非常薄弱而又必须加固的信用基础。
三、证券公司为什么选择了包销？
最后，甲公司聘请了外地资深券商A证券公司帮助其发行股票。在选择承销方式时，A券商和甲公司却有些举棋不定。如果A券商选择代销，可收取10%的代销费，而选择包销，则可收取30%的包销费，最终A券商选择了以包销方式承销。那么，到底是什么让双方难以选择呢？这是因为，从法律角度而言，不同的承销方式意味着证券公司A和发行人甲将承担不同的权利和义务。承销包括包销和代销两种方式。当承销期满，尚未售出的股票按照承销协议中的包销或者代销方式分别处理。
那么，什么是包销和代销？甲公司和A券商选择的依据又是什么？
一般而言，证券承销，是指证券承销机构按照承销合同，为证券发行者包销或者代销证券的行为。根据证券经营机构在承销过程中承担的责任和风险的不同，证券承销方式又可分为代销和包销两种。
代销是指证券发行人委托承担承销业务的证券经营机构（又称为承销机构或承销商）代为向投资者销售证券。
在上面的案例中，如果A券商选择代销，则只需按照规定的发行条件，在约定的期限内尽力推销，到销售截止日期，证券如果没有全部售出，那么未售出部分退还给甲公司，A券商不会承担任何发行风险。在代销过程中，承销机构与发行人之间是委托代理关系，A券商以甲公司名义发行股票，不承担发行失败或发行不足的风险。但同时，根据权利义务对等原则，A券商只有权利取得较低的代销佣金。而甲公司如果选择代销，往往因为其属于信誉好、知名度高的大中型企业，相信自己的股票容易被社会公众所接受，而代销方式只需支付10%的承销费，可以降低发行成本。
包销是指发行人与承销机构签订合同，由承销机构买下全部或销售剩余部分的证券，承担全部销售风险。
对发行人甲公司来说，如果它是属于资金需求量大、社会知名度低而且缺乏证券发行经验的企业，采取包销方式就不必承担证券销售不出去的风险，而且可以迅速筹集资金。当然，甲公司也必须支付较高的包销费。
而A券商则可能必须承担先行买下此次发行全部股票的义务，即全额包销，此时，双方的法律关系为买卖合同关系。全额包销是指发行人与承销机构签订承购合同，由承销机构按一定价格买下全部证券，并按合同规定的时间将价款一次付给发行公司，然后承销机构以略高的价格向社会公众出售。承销机构将证券低价买进，然后高价卖出，赚取中间的差额。
A券商还可能承担买下销售剩余部分的股票的义务，即余额包销。余额包销是指发行人委托承销机构在约定期限内发行证券，到销售截止日期，未售出的余额由承销商按协议价格认购。余额包销实际是先代理发行，后全额包销，是代销和全额包销的结合。当然，其在承担这些义务同时，也取得了可以获取30%的包销费的权利。
1998 > 1998年总第7辑