第四讲 银行外汇担保业务操作中的风险

　　
随着国际经济交往活动的不断增多，国际贸易和融资方式的日益多样化和复杂化，国际经贸交易各方所面临的风险也不断增多。为了保障交易安全、顺利地进行，适应国际经贸发展和国际资本流动的需要，银行利用自己在信誉和风险承担方面的优势介入国际经贸活动，向有关当事人提供担保。银行提供担保的实质是以银行信用代替或补充商业信用，它既可以减少有关当事人的交易风险，又能给予交易各方资金融通的便利，能有效地促进交易的顺利进行，因而受到交易各方的欢迎，也逐渐发展成为银行业务中的一项重要内容。在我国，随着对外开放的不断深入，引进外资、补偿贸易、融资租赁等涉外经贸活动日益增多，外汇担保业务也已经成为商业银行的一项重要国际业务。在法律方面，1995年国家颁布并施行《中华人民共和国担保法》以后，中国人民银行于1996年9月25日发布了《境内机构对外担保管理办法》，以取代1991年的《境内机构对外提供外汇担保管理办法》，使我国的外汇担保管理法律制度得到了进一步的完善。
　　一、外汇担保概述
　　我们知道，担保是一个民法概念，它是指为了确保债权的实现或其他合同项下义务的履行，而由债务人或第三者向债权人提供的确保债务得以履行的措施。担保通常可以分为两大类：物的担保和人的担保。在1995年的《担保法》中，明确规定了保证、抵押、质押、留置和定金五种担保方式。
　　外汇担保又称对外担保，是指中国境内机构（即担保人）凭自己的资信和外汇资金以保函、备用信用证、本票、汇票等形式出具对外保证，以《中华人民共和国担保法》中第34条规定的财产对外抵押或者以《中华人民共和国担保法》第四章第一节规定的动产对外质押和第二节第75条规定的权利对外质押，向中国境外机构或者境内的外资金融机构（债权人或者受益人）承诺（或担保），当债务人（即被担保人）未按照合同约定偿付外汇债务时，由担保人履行偿付义务。
　　在上一讲《商业银行外汇业务的管理》中，我们提到，由于我国对外汇还实行一定程度的管制，因此，银行经营各项外汇业务必须接受国家的外汇管理。外汇担保业务当然也不例外。根据1996年的《境内机构对外担保管理办法》（以下简称《管理办法》），中国人民银行授权国家外汇管理局及其分、支局为对外担保的管理机关，负责对外担保的审批、管理和登记。《管理办法》同时规定，可以作为担保人提供外汇担保的中国境内机构限于：经批准有权经营对外担保业务的金融机构（不含外资金融机构）；具有代位清偿债务能力的非金融企业法人，包括内资企业和外商投资企业。除经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷外，国家机关和事业单位不得对外担保。在实践中，各主要商业银行都获得批准开展了对外担保业务。另外，《管理办法》还规定，金融机构的对外担保余额、境内外汇担保余额及外汇债务余额之和不得超过其自有外汇资金的20倍。担保人不得以留置或者定金形式出具对外担保，不得为经营亏损企业提供对外担保，不得为外商投资企业注册资本提供担保。除外商投资企业外，担保人不得为外商投资企业中的外方投资部分的对外债务提供担保。关于对外担保的种类，《管理办法》规定了以下几种：(1)融资担保（主要有借款担保、票据担保、备用信用证等）;(2)融资租赁担保；(3）补偿贸易项下的担保（补偿贸易担保、来料加工和来件装配担保等）；(4)境外工程承包中的担保；(5)其他具有对外债务性质的担保。
　　二、外汇担保实际业务操作中的风险
　　银行向国际商事合同的当事人提供外汇担保，通过银行信用补充和代替商业信用，有效解决了合同双方当事人互不信任的矛盾，从而在促进国际经济贸易活动顺利开展方面起到了很大的作用。但外汇担保业务同时也是一项具有相当风险的业务。银行提供外汇担保，担保合同一经订立，就产生一定的义务。当被担保人未能履行或者无法履行其合同义务时，担保人就必须根据担保合同的规定，无条件地代被担保人履行其义务或赔偿损失。而且随着国际经贸活动和国际市场的发展变化，担保人承担第一性付款责任的“见索即付”的保函（First Demand Guarantee）或无条件保函(Unconditional Letter of Guarantee）越来越常见，而担保银行只承担第二性的、附属的偿付责任的有条件保函（Conditional Letter ofGuarantee）或从属性保函（Accessory Letter of Guarantee）在国际经贸活动中被接受和使用的情况逐渐减少。这虽然有利于保护受益人的权益，但银行却因为放弃先诉抗辩权和承担第一性偿付责任而面临越来越大的风险。另外，由于在外汇担保业务方面各国法律的规定、解释不尽相同，而且国际惯例也不很完善，在一定程度上也增加了外汇担保业务的风险。
　　因此，银行出于保护自身利益和资产安全的需要，必须对所从事的外汇担保业务进行详细而严格的审查，以降低风险。同时，由于外汇担保实质上属于外汇债务担保，在目前国家尚实行一定外汇管制的条件下，为了保障企业、银行和国家的利益和信誉，国家外汇管理局也对银行对外提供担保实行审批和登记制度，以防不必要的风险。
　　银行在进行外汇担保操作时，一般要经过以下几个主要步骤：(1)申请人提供相应文件，向银行申请外汇担保；(2）银行收到申请人递交的《外汇担保申请书》和有关文件资料后，对外汇担保内容进行审查，决定是否接受申请；(3）审查通过后，银行向外汇局提供资料，办理担保报批手续；(4)经外汇管理局批准后，银行与申请人、反担保人签订各项法律文件，并在此基础上对外出具保函；(5)银行出具保函后所进行的修改、转开、保兑等一系列业务处理，以及会计核算等；(6）银行提供外汇担保后，到所在地的外汇管理局办理担保登记手续。
　　在开展外汇担保业务的过程中，银行可能遭遇违约风险、汇率风险、担保合同等法律文件本身的文字风险、效益风险、政治风险和反担保方面的风险等诸多风险。下面，我们通过一个银行外汇担保业务中的常见案例来说明一般的业务操作程序和易发生的风险问题。
　　案情介绍：国内A公司与香港的B公司签订了来料加工合同及设备合同。根据合同的约定，A公司必须向B公司提供一份银行外汇担保函。因此，A公司向国内的甲银行提出外汇担保申请，要求甲银行开出以B公司为受益人的不可撤销的保函。A公司在甲银行开有外汇帐户，是一家有权经营对外业务和拥有一定外汇来源企业。A公司填写的《外汇担保申请书》有以下主要内容：
　　1．在A公司收到B公司按合同约定运来的设备后，请甲银行保证A公司在收到设备后的两年内分4期从产品来料加工的工缴费中向B公司偿还设备价款5亿日元，以及相应的利息和手续费。
　　2．如A公司不能履行合同项下的义务，由甲银行履行保函项下的义务，并有权向A公司追索。
　　3．甲银行出具的保函自A公司收到香港乙银行为B公司出具的以A公司为受益人的保函后生效，到2年后还清B公司设备款以及利息和手续费后失效。
　　4．在保函有效期内，如受益人按合同规定要求甲银行履行保函义务对外偿付时，甲银行无须事先征得A公司的同意即可对受益人B公司付款，同时，借记A公司在甲银行开立的来料加工外汇存款帐户并通知A公司，A公司在接到甲银行的付款通知书后立即偿还甲银行的外汇垫款。
　　5．如A公司因故未能及时归还上述垫款，甲银行可作为1年期短期外汇贷款处理，并按规定收取利息及有关一切费用。
　　6. A公司同意按甲银行规定计付外汇担保手续费。甲银行只处理单据或证明，对其所涉及的商务合同纠纷不负任何责任。甲银行在处理单据或证明时，对其真伪及邮寄过程中的遗失也不负任何责任。
　　此外，A公司还向甲银行提交了当地市政府有关部门和其下属的C公司提供的反担保。C公司还“以企业全部财产作为抵押”与甲银行签订了抵押合同。甲银行在审查A公司的申请中，认为尽管有C公司的反担保，银行仍然面临较大的风险。但在当地政府的压力下，甲银行还是开出了不可撤销的保函，不过甲银行在开出保函前又与A公司签订了进口设备的抵押合同。
　　保函生效后，A公司收到了进口设备，并开始组织来料加工生产。但此后由于A公司经营管理不善，以及原材料价格变动和市场销售不畅等诸方面因素，A公司在偿还了第一期设备款后，再也无力偿还后3期款项。因此，B公司提交了索赔通知书以及有关文件，要求甲银行偿付剩余款项。由于行政机关不具备经济实力，根本无法按其出具的反担保函履行赔付责任，为了维护银行信誉，甲银行偿付了剩余设备款，并对垫款作了短期贷款处理。随后，甲银行向另一反担保人C公司追偿。但由于抵押合同不够明确，C公司不仅转让了部分财产，还将一部分财产又明确地抵押给了另一家银行。经法院判决后，甲银行也只获得了一部分补偿。由于A公司经营不善，濒临破产，贷款到期后也未能还款，甲银行最终只能凭抵押合同取得进口设备。但由于设备的自然损耗，以及国际市场上日元对美元大幅升值的汇率变化影响，设备价值已经大为降低，甲银行还是受到了严重损失。
　　在上面这个案例中，甲银行先后遭遇了好几种不同类型的风险，有效益风险、反担保方面的风险、法律文件的文字风险，以及违约风险和汇率风险。
　　第一，甲银行没有对A公司来料加工项目的经营管理问题和可行性研究进行严格审查，事先未做好相应的防范工作，结果A公司经营不善，项目未能达到预期效益，A公司无力偿还设备款，造成了受益人依担保合同向担保人索偿。A公司经营效益不佳，是导致设备款偿还不能和银行被迫垫款的根本原因。
　　第二，甲银行没有认真审查和落实反担保，也没有坚持原则顶住政府的压力。我国《担保法》明确规定：具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民可以作为保证人。除经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷外，国家机关不得为保证人。《境内机构对外担保管理办法》也同样明确规定，国家机关和事业单位不得对外担保。因此，甲银行根本就不能接受当地政府的反担保。对于来自政府的压力，甲银行应该坚持依法办事，拒绝出具保函。因为《担保法》第11条明文规定：任何单位和个人不得强令银行等金融机构为他人提供担保。另外，根据《商业银行法》第85条的规定，单位或者个人强令商业银行提供担保的，应当对直接负责的主管人员和其他直接负责人员或者个人给予纪律处分；造成损失的，应当承担全部或者部分赔偿责任。而商业银行工作人员对单位或者个人强令其提供担保未予拒绝的，应当给予纪律处分；造成损失的，应当承担相应的赔偿责任。
　　第三，甲银行接受C公司的反担保时，抵押合同的起草、订立过分草率，抵押物不够明确化、特定化，仅笼统地注明“以C公司全部财产作为抵押”具有非常大的风险，是导致甲银行向C公司追偿失败的重要原因。《担保法》要求抵押合同应该明确抵押物的名称、数量、质量、所在地、所有权或使用权权属，并且凭主合同、抵押合同以及抵押物的所有权或使用权证书办理抵押物登记。甲银行与C公司的抵押合同既缺少详细的抵押物清单和相关权证文件，也缺少履行登记手续。这样就使甲银行的权益难以得到法律的保障，而且还会出现像C公司那样瞒着甲银行转让其抵押财产，或者再次抵押给别的债权人的情况。因此，银行在订立抵押合同时，一定要严密谨慎，严格按照法律规定的要求和程序进行，否则出了问题就会非常麻烦。
　　第四，对于外汇担保有效期间内可能出现的汇率变动风险，甲银行也未能给予充分的重视，这也是导致甲银行蒙受损失的原因之一。目前世界各国大多实行浮动汇率制度，使得外汇市场上汇率波动频繁，而外汇担保项目大都需要一段时间才能够完成，因而只要担保合同中所规定的外汇汇率发生变动（如本案中日元对美元大幅升值），而又没有采取有效的外汇风险防范措施，会给担保人或债务人带来相当大的风险甚至损失。所以，银行在提供外汇担保时，尤其在提供时限较长的外汇担保时，一定不能对外汇风险掉以轻心，要采取措施以避免或降低因汇率风险所带来的损失。
　　第五，甲银行代A公司偿付了设备款后，对垫款作了短期贷款处理。但A公司濒临破产，贷款到期后根本无力还贷，这时甲银行就面临着严重的债务人违约风险，可能陷入旷日持久的法律诉讼而最终还是无法得到完全补偿。本案中，甲银行最终凭抵押合同获得了进口设备，但由于自然损耗，设备价值已经大为降低。
　　以上，我们通过一个案例对银行提供外汇担保的业务操作流程以及常见风险进行了说明。从中不难看出，银行在开展外汇担保业务操作时，一定要做到规范、严密、合乎法律，这样才能有效地降低风险，预防问题和减少损失。尤其在对外汇担保申请人提出的申请进行审查时，要充分重视、严格认真，尽量做到“防患于未然”，把风险消灭在未发生之前。否则，待问题发生后再去追偿，不仅费时费力，而且很难保证能追回全部损失。