第四讲 主合同变更对银行保证责任的影响

　　合同，在一定意义上是当事人为了事先确定彼此的权利和义务而订立的。虽说“预则立，不预则废”，但是社会总是在动态的过程中发展，预先订立的合同由于各种因素的影响，总会发生一些变更。对于符合人情事理的变更，法律会给予保护，但对于“过河拆桥”、有损他人利益的，法律则绝对不允许。自从一般的银行保函被定位于主合同的从合同后，时常受到来自主合同的影响。上一讲中，主合同无效导致保函无效对银行责任承担的影响就是一例，这一讲我们则要讨论如果主合同发生变更，银行的保证责任会发生什么变化。
　　合同变更有广义和狭义之分。广义上的合同变更包括合同主体的变更和合同内容的变更两种情形。前者在民法理论上，又称为债的转移，即指在保持债的内容不变的情况下，债权或债务全部或部分地由第三人承受，第三人取代原合同的一方当事人成为合同当事人，或者由第三人加入到原合同中成为合同的当事人。后者则是指合同的当事人并没有变更，而只是合同的具体内容发生改变。狭义上的合同变更仅指合同内容的变更。为了全面、系统地讲述主合同变更对银行保证责任的影响，本讲采用广义的合同变更概念。
　　一、主债权转让对银行保证责任的影响
　　主债权的转让，是指存在担保等从债的情况下，不改变主合同的内容，主债权人将其债权全部或部分地移转于第三人享有。比如有一案例，A公司与B公司签订了货物买卖协议，由A公司向B公司购买一批电冰箱，价款为320万元人民币，由甲银行提供了担保。B公司交付货物后，为偿还其欠C公司的货款，与C公司签订了一份债权转让协议，将向A公司收取货款的权利全部转让给C公司。由此在B公司与C公司之间完成了主债权的全部转让，债权受让人C公司取代原债权人B公司的地位成为合同的债权人，原债权人B公司脱离了原合同，不再是合同的当事人。另外一种情况是，B公司只将部分债权转让给了C公司，那么受让人C公司就相当于加入了原合同关系，与B公司一起成为合同的债权人。B公司和C公司可以在债权转让协议中约定双方按一定的份额分享债权或不分份额地共同享有连带债权。如果双方对此没有约定或者约定不明，应推定其共同享有连带债权。
　　一般来说，主债权的转移会导致从债权的转移，从而对保证人的责任承担发生影响。主债权转让后，甲银行是否还要承担保证责任呢？对于这个问题，简单地回答“是”或“不是”，都过于武断。通过前面的学习，我们已逐渐学会要一分为二地看问题。《担保法》第22条规定：“保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证人在原保证范围内继续承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。”也就是说，如果甲银行还应在原保证范围内承担保证责任，那么B公司与C公司之间的债权转让必须满足以下条件：
　　1．主债权的转让必须是在保证期间内发生的。保证期间是担保银行承担保证责任的时限。根据《担保法》第25条的规定，在保证期间内，主债权人未对债务人提起诉讼或仲裁，保证人免除保证责任。换言之，银行的保证责任随着保证期间的届满而消灭，在保证期间届满之后，主债权人将其债权转让给第三人，就与担保银行毫无关系了。
　　2．主债权的转让必须依法或依约作出。首先，须有合法有效的主债权存在，这是主债权转让的基本前提。其次，主债权须有可转让性，依据债权的性质（如以特定身份为基础的债权或基于原债权人与债务人之间特殊信任关系的债权）或原合同当事人的约定不得转让的债权不能转让。再次，主债权人与第三人达成了转让债权的书面协议。最后，主债权的转让不得违反主合同或保证合同的约定，比如主合同约定，债权转让须经过主债务人的同意而实际上主债权人转让主债权时未经主债务人的同意，而主债务人又未加以追认，或者主债权人与担保银行在保函中约定，主债权的转让必须经银行的同意，但主债权人转让债权时却未征得银行同意，银行又拒绝追认。在上述情形下，主债权的转让对担保银行就鞭长莫及了。
　　3．主债权人应将债权转让通知主债务人。一般来说，债权转让无需征得债务人的同意，但主债权人应将债权转让通知债务人，并且债权转让不得增加债务人的负担。债权转让自债务人得到通知之时起对债务人发生法律效力。债权转让只有对债务人发生法律效力之后才能影响到担保银行的责任承担。通常，主债权人只需通知主债务人，即认为债权转让对担保银行发生效力，但是如果保函中约定，主债权人必须将债权转让通知担保银行的，应从其约定。否则，担保银行不再承担保证责任。
　　如果主债权的转让不能同时符合上述三个条件，债权转让的效力就不能及于担保银行。
　　主债权人在依法将其债权转让给第三人后，受让人就有权在主债务人不履行债务的情况下要求银行承担保证责任，银行不能无故拒绝。但需要明确的是，担保银行只在原范围内承担保证责任。如果债权人在转让主债权时扩张了主债权及其从属权利（比如未付利息请求权、违约金请求权、损害赔偿请求权等等），担保银行对扩张部分的债权自然不用承担保证责任。当然，银行也不能乘机出尔反尔，企图缩小或免除其原保证责任。
　　此外，第22条中“保证合同另有约定的，按照约定”的规定该如何理解呢？这样的规定，我们已不是第一次遇到。上一讲中在提及主合同无效后，担保合同是否有效的问题时，法律也是这样规定的。这表明当事人的约定优先于任意法规范，是意思自治原则的再一次体现。也就是说，如果保函中约定：主债权非经担保银行同意而转让，银行不再承担保证责任，那么第22条前段内容就不再适用。由此可见，银行在出具保函时若能将此约定写入保函，实是对自己非常有利。
　　二、主债务的转让对银行保证责任的影响
　　主债务的转让，是指存在担保等从债的情况下，不改变原合同的具体内容，由原主债务人将其所承担的债务全部或部分移转于第三人，由第三人取代原主债务人或由第三人和原主债务人共同履行债务（二者承担按份债务还是连带债务，依其约定；无约定或约定不明的，推定为连带债务）。假设上一案例中A公司与D公司签订了一份债务转让协议，约定由D公司按照A公司与B公司之间签订的货物买卖合同向B公司支付320万元的货款，则D公司成为债务的受让人。让我们来看看这时甲银行的保证责任如何？
　　《担保法》第23条的规定为我们解决这个问题提供了法律依据。该条规定：“保证期间，债权人许可债务人转让债务的，应当取得保证人的书面同意，保证人对未经其同意转让的债务，不再承担保证责任。”即如果甲银行还须承担保证责任，那么A公司与D公司之间的债务转让必须符合以下条件：
　　1.主债务的转让发生在保证期间内。保证期间届满后发生的债务转让，因银行的保证责任已消灭而对银行不再有任何效力。
　　2．主债务的转让必须合法有效。首先，必须要有合法有效的主债务存在。其次，该债务具有可转让性，对于法律规定或当事人约定不能转让的债务，如知名歌唱家的演出义务，就不能转让。最后，原债务人与新债务人之间应签订书面的债务转让协议。如果主债务的转让本身无效，就无所谓对担保银行产生法律效力。当然这并不是说，银行的保证责任就不存在了，银行还必须对原合同承担保证责任。
　　3．主债务人转让债务获得了债权人的许可。债权人转让债权一般不需征得债务人的同意，但债务人转让债务却必须有债权人的同意。这是因为为了保障和促进债权的流通，法律允许在不增加债务人负担的前提下，债权可以自由流通；但对于债权人而言，债务人的资信是其债权能否充分实现的关键，如果债务受让人的资信一塌糊涂，债权人就有可能血本无归。从保护债权人的利益出发，法律有必要将债权人的许可作为债务转让协议生效的条件之一。
　　债权人的许可可以采取多种形式，书面、口头、明示、默示或追认均可。也就是说，即使主债权人没有以白纸黑字明示许可债务人转让其债务，但只要有确切的证据，或依客观情况足以证明其同意的，比如债权人直接要求新债务人履行债务，或者债权人明知债务人将其债务转让给第三人后却没有提出异议，都视为债权人许可。
　　4．主债务人转让债务应当取得担保银行的书面同意。债务人的资信影响着债权人的债权实现，也关系到银行担保业务风险的大小。如果新债务人明天就有破产的危险，银行便可能马上被债权人追上门来，因而追求公平的法律为担保银行设置了一项权利，它可以趋利避害，对债务人转让其债务后是否继续承担保证责任作出选择。如果银行表示“行”，那么在新债务人不能履行其承受的债务时，银行就必须代为履行。如果银行表示“不行”，那么银行就不再承担保证责任。现实中，银行可能会对主债务中一部分的转让表示“行”，而对另一部分的转让表示“不行”，这时，银行的保证责任就只限于其表示同意转让的债务范围。
　　问题在于银行怎么表示才会被法律或法官认为是同意呢？《担保法》明确规定银行的同意必须采取书面形式。也就是说，银行的同意必须有白纸黑字作证据，其他形式如口头、默示、非书面追认等等，都不符合法律规定的要求。这比债权人许可债务人转让债务可以采取的形式要严格得多，这主要是因为银行处于担保债务人的地位，其利益需要法律的特殊保护。另外，采取书面形式也方便当事人举证。
　　三、主合同内容变更对银行保证责任的影响
　　古人云：“君子一言，驷马难追”，合同是当事人协商一致的产物，一经成立，任何一方当事人均不得擅自变更，除非当事人双方取得谅解，同意变更原合同的某些内容。主合同内容变更是指主债权人与债务人在不改变合同主体的前提下，双方当事人重新达成协议，对原合同的标的、质量、数量、价款和其他条款进行修改、补充、扩张或限制等。仍以上一案例为例，假设A公司决定从B公司处增加电冰箱的购买量，于是A公司应向B公司支付的货款就从320万元增加到420万元，原货物买卖合同经双方协议而发生了变更，这时甲银行是否还要继续承担保证责任呢？如果要继续承担，是承担320万元的保证责任，还是420万元的保证责任呢？
　　《担保法》第24条规定“债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人的书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。”可见如果A公司与B公司之间就主合同内容的变更满足了以下条件，甲银行就必须继续承担保证责任：
　　1．主债权人与债务人就主合同变更达成新的协议。判断是否达成新协议的标准适用有关订立合同的要约和承诺的规定。未达成协议的变更不具有法律效力，更不用谈合同变更对银行保证责任的影响。
　　2．主合同的内容变更取得担保银行的书面同意。由于主合同内容的变更改变了债权人与债务人之间的权利义务，毫无疑问会影响到担保银行的责任承担。比如债权人与债务人协议延长债务履行期限或增加债务负担，都意味着银行风险和责任的增加，对银行非常不利。如果不经银行同意，就要求银行按变更后的债务承担保证责任，显然对银行不公平。只有银行自己以书面形式表明其愿意对变更后的债务承担保证责任，那就是“周瑜打黄盖，一个愿打，一个愿挨。”当然，在主合同的内容发生变更时，银行有权要求收回原保函，若同意继续担当保证人，应重新开立保函，并对担保协议作相应的修改。
　　如果主合同的内容变更已经实际发生，却没有获得担保银行的书面同意，那么银行就不再承担保证责任。但是，如果主合同的变更还处于准备或进行阶段，或主合同因担保银行反对而未发生变更，那么银行还须按原合同的担保范围承担保证责任。
　　主债权人与债务人协议变更主合同，必须取得担保银行的书面同意，银行才按照变更后的合同继续承担保证责任，这是法律的一般规定。如果保函中约定主债权人与债务人就主合同的变更，无须经银行同意，则此一般规定不适用，而适用保函中的约定。主债权人与债务人在约定的范围内变更主合同内容，就无须经银行同意，而银行必须继续承担保证责任。很多银行在内部管理规章中都规定如遇主合同变更，对于是否继续承担保证责任，还应上报，经有权部门审批后，方能决定是否同意继续作保证人。严格地遵守这些规定，对于控制银行担保业务的风险，维护银行的利益，其意义之重大，自然不言而喻。