灌篮高手在球出手的瞬间就知道能否命中球篮，而在此之前传球和配合的努力可能会由于出手时角度和力道的偏差而付之东流。在股票承销中存在着类似的情况，承销协议作为一份藉以明确双方权利和义务的重要法律文件，半点偏差不仅可能使发行人与承销商白费力气，严重的还会危害到大众投资者的利益。因此，有必要对承销协议的一些法律问题进行研究。
一、有关承销的协议应记载哪些事项？
1．承销协议应记载的事项：
中国《股票发行与交易管理暂行条例》规定，公开发行的股票应当由证券经营机构承销，公司自己是不能公开直接发行股票的。将此规定与台湾地区法律相比较，台湾地区的法律其实并不强求发行股票必须由证券商承销。但在实务中，由于公司不熟悉证券市场，并且发行并不是经常性的工作，长期雇佣专业人员是不经济的，所以公司发行股票往往还是会聘请有经验的承销商。因此，我们看出，承销的意义在于，企业借助承销商的信誉、营业网点以及资金实力，在规定的期间内将股票销售出去，使企业不必担心因资金筹集不足而使其业务计划受阻。中国法律的规定正是出于体现承销之意义的目的。而要实现这种意义，对承销协议的必要条款在法律上予以明确则是非常重要的。
法律规定，承销协议应当采用书面形式，并载明下列事项：(1)当事人的名称、住所及法定代表人的姓名；(2)代销、包销证券的种类、数量、金额及发行价格；股票发行价格和配股价格由承销商与发行企业共同商定。承销商不得迎合或鼓动发行企业以不合理的高溢价发行股票。参照台湾地区法律，也规定了订价依据的财务资料应经会计师签证，并应请证券及财务分析专家出具意见，详细地列于公开说明书中。(3)代销、包销的期限及起止日期；(4)代销、包销的付款方式及日期；(5)代销、包销的费用和结算办法；发行费用包括承销费用、注册会计师费用（包括审计、验资、盈利预测等费用）、评估费用、律师费用、公关及广告费用、印刷费用、其他费用等。包销商收取的包销佣金为包销股票总金额的1.5-3%；代销佣金为实际售出股票总金额的0.5-1.5%。 (6)违约责任；(7)国务院证券监督管理部门规定的其他事项。
当然，只要不违背公序良俗及强制规定，当事人双方也可以约定任意事项。比如，在实务中，当事人往往会在承销协议中写入“协议的法律基础”一款，这包括依法成立、获得证监会的批准等，以及“双方义务”和“不可抗力”等条款。
2．承销团协议应记载的事项
当发行人拟公开发行股票的面额超过人民币3000万元或者预期销售金额超过人民币5000万元，法律规定应当由承销团承销，这样每一家承销机构单独承担的风险就减少了。该法律规定的立法本意是分散风险，所以不仅对发行股票的面额进行了规定，对预期销售金额也做了规定。如果只对发行股票面额进行规定，发行人就有可能规避法律，比如采取股票发行面额不超过3000万元而发行价却以高溢价定价的方式，这样有可能预期销售金额超过人民币5000万元，甚至达到几亿元、几十亿元，却仍不需要由承销团承销。当然，1997年《证监会关于做好1997年股票发行工作的通知》对发行定价问题已有了规定，对市盈率有明确规定，可限制对法律的规避，但问题是这种通知的效力不高也不稳定，所以还是在拟制定的证券法中采用双重标准为宜。
承销团由二个以上承销机构组成。主承销商由发行人按照公平竞争的原则，通过竞标或者协商的方式确定。承销团有三家或三家以上的承销商的，可设一家副主承销商，协助主承销商组织承销活动；承销团中除主承销商、副主承销商外的证券经营机构为分承销商。组织承销团的承销商应当签订承销团协议，承销团协议应载明的事项基本与承销协议一致，不同之处在于须规定：承销份额、承销组织工作的分工。此外，当发行人拟公开发行股票的面值超过人民币1亿元或者预期销售总金额超过人民币1.5亿元，法律要求承销团中的外地承销机构的数目以及总承销量中在外地销售的数量，应当占合理比例。
二、承销期间的重要性
法律对于“承销期间”仅简单地规定了“承销期不得少于10日，不得超过90日”。然而，承销期间却是一个不简单的法律问题，并且还相当重要。比照台湾地区法律，其《证券交易法》也规定了承销期不得少于10日，多于30日。那么，法律为什么会对承销期间进行规定呢？这是因为，立法者考虑到如果缺乏法规指引，实务中承销期间过短，容易造成认购人很难买到。之所以规定承销期的下限，是为了防止承销商在承销热门股时，通过缩短承销期而在客观上达到垄断所承销股票的目的。而规定上限，则是为了促使股票迅速推入市场。需要指出的是，现行法律缺乏对承销期间起止时间的明确界定，只在实务中的各种规则、办法中有所体现。
此外，“承销期间”还是一些行为是否合法的分界线。
1．中国法律规定证券经营机构以包销方式承销股票，不得为取得股票而以下列行为故意使股票在承销期结束时有剩余：(1)故意囤积或截留；(2)缩短承销期；(3)减少销售网点；(4)限制认购申请表发放数量；(5）证监会认定的其他行为。在承销期内，承销商还应当尽力向认购人出售其所承销的股票。如果为本机构保留了所承销的股票，证监会将会对其进行处罚。
可如果承销期间届满后，承销商再认购所承销的股票，就不再是违反法律规定的。相反，如果是包销，则认购未销售出去的股票是其义务。而如果是代销，在承销期间未能销售出去的证券，承销商可退还给发行人，没有义务自行认购证券，但法律并不禁止其在期间届满后自行认购证券。
中国目前法律只允许采用余额包销，从发展的趋势来看，有必要在正在制定的《证券法》中也规定全额包销的方式，那么，不妨参照一下台湾地区的相关法律规定。
台湾地区《证券交易法》规定，证券商不得在承销期间取得所包销、代销的有价证券。当时立法目的在于防止承销商在承销热门股时，与投资者争利。这种行为不但影响投资大众利益，也妨碍了股权分散政策的推行。事实上，台湾法律当时只承认余股包销，而不承认全额包销。后来，证券交易法为扩大证券商的功能，如稳定股价等，具备主管机关所规定的条件（所规定条件为财务状况符合法律规定，以及近半年未受主管机关依法所处以的停业处分）的承销商包销有价证券，可以先行认购后再行销售或于承销契约订明保留一部分自行认购。当然，也制定了相应的法规以配合股权分散政策。除此之外，承销商于承销期间内不得为自己取得所承销的股票，但承销期届满后不受此限。即台湾法律已经承认了全额包销，并作了较为灵活的规定。
2、证券经营机构不得同时承销四只或四只以上的股票。同时，是指与不同企业签订的承销协议规定的承销时间相互重合或交叉。
三、承销团成员之间是否应承担连带责任？
中国法律没有强行规定承销团成员之间应该承担连带责任，只规定了在承销说明书中应规定“承销团各成员的承销份额”。那么，承销团成员之间是承担连带责任还是按比例承担责任呢？
承担连带责任意味着债权人对于一个、数个或全体债务人，可以同时或先后请求履行全部或部分的给付义务，在连带债务未全部履行前，全体债务人均负清偿责任。这样，看起来债权人所获保障较为周全。
但是，无论从发行市场的发展，还是从承销团功能的发挥来看，承销团成员之间承担连带责任的观点都是值得商榷的。承销商之所以组建承销团，正是因为觉得承销数额庞大，风险过高，由自身资力所限或法律规定所限，不愿或不能单独承销。承销团的目的是通过多数承销商的共同参与，各自分担部分责任，以分散承销风险，发挥承销商的功能。
因此是否按比例承担责任还是承担连带责任，中国法律规定由承销商自行约定。在中国新股发行市场上，承销商暂时还无发行失败而须承担余股认购责任之虞。但在配股承销中，已经出现承销商承担认购不足责任的案例，一些券商赫然成为一些上市公司的大股东。这样，承销团成员之间是否承担连带责任便有了实际意义。
参考台湾地区法律，原先也规定承销契约应订明共同承销商应负连带责任，后发现实际是阻碍了承销商功能的发挥。经过修订，则只要求订明主办承销商与其他共同承销商承销比例及其责任内容即可，不再强求共同承销商负连带责任，而让承销商们自行约定。
四、有关承销的协议中当事人的义务
发行人的权利包括按时收到筹集资金等，而其所承担的义务在法律规定和实务中一般为：
1．保证已获得有关政府部门对其本次股票发行的所有有关批准手续，并使本次股票发行不存在任何法律上的障碍。
2．应向主承销商依法、及时提供本次股票发行所需的全部文件，并保证这些文件的真实、准确和合法、完整且无虚假、误导成份或重大遗漏。否则，因此而使股票发行受阻失败，主承销商有权终止协议，并由发行人承担违约责任。参考台湾地区的《证券交易法》，公开说明书必须向认股人或应募人交付，否则加以处罚。承销商为履行代理交付的责任，一般需要发行人在承销前提供此文件，因此在承销契约中往往订明此项公开义务。
3．在承销协议有效期间内，发行人保证将不与其他证券经营机构达成或签署与该协议相似的或类似的协议、合同、约定。
承销商及承销团成员的权利包括按合同约定收取承销费等，而其承担的义务有：
1．主承销商应按国家有关规定，负责协助制作发行人本次发行股票所需的申报文件材料；并按规定在中国证监会指定的报刊上公告招股说明书概要及双方约定的发行方法，依法组织股票发行的承销团，具体负责股票的发售工作。主承销商在完成股票发行工作后15个工作日内向证监会提供书面报告。
2．应当对招股说明书和其他有关宣传材料的真实性、准确性、完整性进行核查；发现含有虚假、严重误导性陈述或者重大遗漏的，不得发出要约邀请或者要约；已经发出的，应当立即停止销售活动，并采取相应的补救措施。这里“核查”规定的过于严厉，事实上也不易操作。
3．证券经营机构在承销过程中，公告的信息不得与经证监会所审定的内容有任何不同。
4．证券经营机构通过包销认购了未售出的股票，除按国家关于金融机构投资的有关规定可以持有的外，自该股票上市之日起，应当将该股票逐步卖出，并不得买人，直到符合国家关于公司对外投资比例及证券经营机构自营业务管理规定的要求。
5.证券经营机构在承销过程中，不得以提供投资、回扣或证监会认定的其他不正当手段诱使他人认购股票。
证券经营机构不得进行虚假承销。虚假承销是指证券经营机构名义上是承销团成员，实际上并没有从事承销股票的活动和承担承销股票应尽的责任。
6．证券经营机构在承销过程中和在承销结束后股票上市前，不得以任何身份参与所承销股票及其认购证的私下交易，并不得为这些交易提供任何便利。
7.证券经营机构从事股票承销业务不得透露未依法披露的招股说明书、公告前的发行方案以及承销过程中有关认购数量 、预计中签率等非公开信息。
双方共同承担的义务还有：
双方从承销协议签署日起至承销结束日止，在事光未与对方协商并取得对方书面同意的情况下，将不得以新闻发布、散布文件或其他形式，向公众披露可能影响本次股票发行成功的信息。否则，承担违约责任及相应的法律责任。
1998 > 1998年总第9辑