银行是经营货币资金这一特殊商品的企业，其巨大的货币财富吸引了金融犯罪分子贪婪的目光。在这些犯罪分子中有很大一部分是“家贼”，即银行内部从业人员。他们或贪污或挪用，或者内外勾结欺诈银行，对银行的资金安全构成了严重威胁。在这一讲，我们重点讨论国有商业银行中的贪污犯罪。
让我们先来看看这两个案例：
【案例1】张某是某国有商业银行储蓄所所长，1997年9月至1998年3月期问，张某利用主管储蓄所全面工作的便利，擅自打开电脑将多个客户预留密码改为A,勾结该所储蓄员赵某，采取无折取款等方式，窃取客户存款36笔，金额246万元后潜逃，后被抓获。
【案例2】李某系某国有商业银行储蓄员,1998年1-3月间，李某利用单独捆扎上交人民银行残破币之机，将残破币带出，累计2万余元。
对这两个案件的性质，有很多银行员工认为三人的行为构成盗窃罪,因为三人监守自盗，行为的手段是盗窃。其实不然，根据我国刑法第382条之规定：国家工作人员利用取务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财务的，是贪污罪。
在前面几讲中我们提到，犯罪构成理论是区分罪与非罪、此罪彼罪的重要标准，我们可以通过它来对贪污罪进行一番分析：
一、行为主体是否是特殊主体
这是贪污罪与其他侵犯财产的犯罪如职务侵占罪、盗窃罪、诈骗罪等的重要区别。我国刑法第93条规定：“本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。”同时，我国刑法第382条第2款和第3款还规定：受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。
根据以上规定，中央及国有专业银行、合作银行等的计帐员、联行员、票据清算员、复核员、综合员；会计制度管理员、结算管理员；股长、科长、处长、总会计师、行长等人员，以及因工作需要录用的储蓄代办员、合同工、安全员，都可能成为贪污罪的主体。
二、主观上是否有非法占有公共财产的故意并且以非法占有为目的
这是区别贪污罪与挪用公款罪以及其他侵犯财产罪的主要特征。挪用公款是“借鸡下蛋”，目的是下蛋，最后要还“鸡”，只是暂时占用。贪污则是“偷鸡”，并不打算归还，目的是永久占有。
实践中贪污与挪用的界限并不像讲的这样分明，需要根据实际情况，综合判断行为人的主观目的，认定是贪污还是挪用。
三、窃取行为是否侵犯公共财产所有权
案例2李某窃取的虽然是银行的残破币，但残破币在没有销毁之前具有价值，它的公共财产性质是没有疑问的。案例1中张某占有的是客户的存款，类似这样的资金，其性质如何认定，这一点很重要，它关系到贪污罪是否成立。
银行的资金来源有银行资本金和负债，负债包括各项存款、各项借入资金、金融机构往来资金、各种应付预收款项以及其他负债等。毫无疑问，国有银行资本金是公共财产，但是银行负债，如储户存款等是否也是公共财产呢？有人认为存款从根本上讲是储户的钱，不是银行的钱，所以，它属于私人财产，而不是公共财产。但根据我国有关法律的规定，银行与客户之间的存款关系是一种特殊的法律关系。在这种法律关系中，存款合同一旦建立，存款就不属于存款人而属于银行。银行没有义务归还原物货币。（有关理论的详细论述，参阅《金融法苑》第三期《存款所有权属于谁？—谈银行与客户的关系》一文）基于这种认识，国有银行存款应属于国有财产。我国刑法第91条规定：“本法所称公共财产，是指下列财产：（一）国有财产；（二）劳动群众集体所有的财产；（三）用于扶贫和其他公益事业的社会捐助或者专项基金的财产。在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产，以公共财产论。”也就是说，公共财产包括国有财产、劳动群众集体所有的财产、用于扶贫和其他公益事业的社会捐助或者专项基金的财产以及在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产四部分。所以，国有银行存款作为第一项之内容属于公共财产。按照此条的规定，如果银行开办了保管箱业务，客户交予银行保管的个人财物是银行管理中的私人财产，也应以公共财产论。
四、客观方面是否利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有银行资金
所谓“利用职务上的便利”，是指利用本人职务范围内的权力和地位所形成的便利条件，即主管、直接经手、管理财物的职权之便。如果只是利用熟悉现场环境，侵吞、窃取、骗取公共财产则不构成贪污，而可能构成盗窃、诈骗等犯罪。案例2中李某负责捆扎上交人民银行残破币，而将残破币带出，这就是利用职务之便。如果李某只是负责前台储蓄业务，同所的张某负责清点捆扎残破币，李趁张某上厕所之机，溜进清点捆扎残破币的房间窃取残破币2万元就不能说是利用职务之便。在银行业中对贪污罪的认定，首先应严格界定“利用职务之便”的含义，划清“利用职务之便”和“与职务有关”之间的界限。从静态看，“利用职务之便”应限定在“利用职务权限范围之内”。从动态看，“利用职务之便”应限定在“履行合法职务的过程中”。如果行为不是发生在履行合法职务的过程中，或者行为人超出职务权限之外，利用其它影响力或方便条件实施盗窃公共财产的行为，就不是利用职务之便。不能说，只要在职期间，只要在工作场所，实施的任何行为都是“利用职务之便”。（白建军：《银行安全学概论》中国企业文化研究院出版1996年11月第1第206页）。
贪污的具体手段多种多样，刑法将其概括为侵吞、盗窃、骗取三种主要手段。
所谓“侵吞”，是指利用职务上的便利，将自己主管、经管、经手的公共财物，非法占为己有。如黄某是票据交换员，伪造农业银行“计付存款利息凭证”，把付给本行的同业存放资金利息金额由175万元更改为115万元，非法占有差额60万元。在这里，黄某利用票据交换员的职务便利，将自己经手的公共财物，非法占为己有，即为“侵吞”。
所谓“窃取”，是指利用职务上的便利，采用秘密方法，将自己合法管理的公共财物窃为己有，也就是通常讲的“监守自盗”，案例2李某采取的手段是典型的“窃取”。在实践中，窃取银行的资金是盗窃还是贪污，比较难认定，区分二者的关键是看窃取行为是否利用了职务之便。只要国有商业银行工作人员利用了本人职务范围内的权力和地位所形成的便利条件监守自盗，即可认定为贪污
所谓“骗取”，是指采用虚构事实或隐瞒真相的方法，非法占有公共财物。也就是银行工作人员利用自己特定的身份，虚构事实，造成其他工作人员的错误认识，将银行资金占为己有。现在举一个例子说明。
张某系某银行储蓄所所长。某日，张某交代该所储蓄员给兴胜公司办理一笔整存整取定期一年的存款业务，金额100万元，并用钢笔在存单注明：不得提前支取。半小时后，张谎称“储户要求改为通知存款”，亲自动手删除100万元整存整取存款业务的电脑记录，并重新办理一笔100万元的通知存款业务，该通知存款存单由张保管。 10日后张某将存款全部支取后潜逃，后被抓获。张某利用其储蓄所所长的职务和身份，虚构了“储户要求改为通知存款”的事实，骗得其他工作人员的信任，完成了贪污行为。
需要说明的是，实践中，“侵吞”、“盗窃”、“骗取”三种行为往往交织在一起，但这并不妨碍对贪污的认定。
综上所述，国有银行工作人员构成贪污罪，应具备以下条件：
1．侵害了由银行拥有、管理和使用的财产所有权。
2．主体是国有银行的从业人员。
3．主观上应当具有非法占有公共财产的故意，并以非法占有为目的。
4．利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有银行资金。
案例1和案例2中，三位被告人身为国家工作人员，利用职务上的便利，以侵吞、窃取的手段非法占有公共财物，这种监守自盗的行为触犯了我国刑法第382条，依法构成贪污罪。
贪污犯罪是我国刑法惩治的重点。刑法第383条规定了严厉的处罚规定：“对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：（一）个人贪污数额在十万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。（二）个人贪污数额在五万元以上不满十万元的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处无期徒刑，并处没收财产。（三）个人贪污数额在五千元以上不满五万元的，处一年以上七年以下有期徒刑；情节严重的，处七年以上十年以下有期徒刑。个人贪污数额在五千元以上不满一万元，犯罪后有悔改表现、积极退赃的，可以减轻处罚或者免予刑事处罚，由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分。（四）个人贪污数额不满五千元，情节较重的，处二年以下有期徒刑或者拘役；情节较轻的，由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分。对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。”我国《商业银行法》第27条规定：“有下列情形之一的，不得担任商业银行的高级管理人员：（一）因犯有贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产罪或者破坏社会经济秩序罪，被判处刑罚，或者因犯罪被剥夺政治权利的；”第82条规定：“商业银行工作人员利用职务上的便利，贪污、挪用、侵占本行或者客户资金，构成犯罪的，依法追究刑事责任；未构成犯罪的，应当给予纪律处分。”
银行业务中的贪污犯罪主要是由银行工作人员实施的。银行经营的是特殊商品—货币，相对于其他行业而言，贪污犯罪具有更大的危害性，对银行的资金安全构成严重威胁。因此，银行应当加强管理，堵塞漏洞，尤其要建立健全监督检查机制，以防止贪污案件的发生。
1998 > 1998年总第9辑