在市场经济中，每天都有新的企业诞生，老的企业死去。惟有如此，整个市场才是常新的，有生命力的。
由此，被保证人根据法律规定，在不能清偿到期债务时宣告破产，也就是市场经济中经常发生的事。担保银行在得知被保证人破产的消息之后，可能会有两种想法：一是既然被保证人破产了，银行也不用承担其债务的保证责任了；二是这回完了，银行的追偿权要随着被保证人的破产而毫无用处了。这两种想法虽貌似有理，但却与法律不相符。下面就让我们从破产的基本原理出发，来看一看被保证人破产，到底会给担保银行带来什么样的法律后果？
一、什么是破产？
在日常生活中，我们常用“破产”来形容一家企业没法还债而被迫倒闭的情形，但作为一个法律术语，“破产”则具有更为严格的内涵。
法律意义上的破产，是指在债务人不能清偿到期债务时，经债权人或债务人向有管辖权的法院提出申请，由法院经过审理后依法宣告债务人破产，并将债务人的破产财产公平清偿给所有债权人的法定程序。
破产这一法定程序的开始必须满足两个实质要件，即具有破产能力和破产原因。所谓破产能力，是指债务人有受破产宣告的资格。根据我国《企业破产法（试行）》和《民事诉讼法》的有关规定，全民所有制企业法人和其他法人具有破产能力，非法人企业和自然人则不能破产。所谓破产原因，是指法院可对债务人宣告破产的条件。我国《企业破产法（试行）》和《民事诉讼法》分别对全民所有制企业和其他非全民所有制企业的破产原因作了规定：全民所有制企业破产的原因是经营管理不善造成严重亏损，不能清偿到期债务；其他非全民所有制企业破产的原因是因严重亏损，无力清偿到期债务。鉴于“经营管理不善”是一个难以确定的条件，它在实际上就不再有什么意义，因而概言之，我国以债务人不能清偿到期债务作为破产原因，具体来说，“不能清偿到期债务”的含义包括：1.债务的清偿期限已经届满;2．债权人已要求清偿;3.债务人明显缺乏清偿能力。此外，债务人停止支付到期债务并呈连续状态，如无相反证据，可推定为“不能清偿到期债务。”
破产程序包括破产的申请与受理，债权人会议，和解与整顿，破产宣告和清算等步骤。破产申请是破产程序开始的前提，它由债权人或债务人自己向有管辖权的法院提出，一般破产案件由债务人所在地的法院管辖。法院在收到破产申请之后，应进行审查，除要求补交材料的情况外，应在7日内决定是否受理。法院受理破产案件，是破产程序的正式开始。法院应在受理破产案件后10日内通知债务人、债权人并发布公告，将立案时间、破产案件的债务人、申报债权的期限、地点和逾期未申报债权的后果，第一次债权人会议召开的时间、地点公之于众。债权人会议是债权人集体为处理有关破产问题而组成的临时机构。所有债权人均为债权人会议的组成人员。债权人会议的职权在于：审查有关债权的证明资料，确认债权有无担保及其数额；讨论通过和解协议的草案；讨论通过对破产财产的处理分配方案等等。企业和债权人会议达成和解协议的，经法院认可并发布公告，破产程序中止，企业进入整顿期间，整顿期限为两年。法院在企业确已不能清偿到期债务，未达成和解协议，或虽达成和解协议，但未能按和解协议清偿债务的情况下，可以裁定的方式宣告企业破产。法院应当在破产宣告之日起15日内成立清算组，由其接管企业，并完成债权的清偿和企业的最后注销。
实行破产制度既是市场经济竞争的要求，也是市场经济条件下资源重新配置有序化和公平的要求。对于债权人来说，破产制度能够保障其债权在最大限度内得到公平的清偿；对于债务人来说，与其背着一身的债累得气喘吁吁，倒不如破产之后卸下包袱，重新寻找出路；对于整个社会来说，破产制度可以及时理顺债权债务关系，对社会资源重新进行优化配置，并有利于维护商事流转和交易的安全。
二、被保证人破产后银行追偿权的行使
虽然破产制度总的来说是有利于债务人、债权人和整个社会的，但对于卷入其中的企业及其债权人，则还是要经过阵痛后才能死而后生。作为债务人的企业破产，自然会影响到其债权人债权的清偿。期望债务人能如期足额履行债务已不太现实，一般的债权人只好等着在有限的破产财产中分一杯羹。稍微幸运的是有担保的债权人，若是有财产担保，设定担保的财产不作为破产财产，债权人可以优先受偿；若是有人保，就比如银行担保，则债权人可以有两种选择，一是在主合同规定的债务履行期满时要求担保银行承担保证责任；二是可以作为破产债权人参加破产程序，以其全部债权额作为破产债权申报并参加分配，还可就不足受偿的部分向担保银行追偿（见最高人民法院《关于贯彻执行＜中华人民共和国企业破产法（试行）＞若干问题的意见》第61条）。由此看来，担保银行总是处于不利的地位，这时候为了尽量平衡各方当事人的利益，法律是不应该沉默的。
《担保法》第32条规定：“人民法院受理债务人破产案件后，债权人未申报债权的，保证人可以参加破产财产分配，预先行使追偿权。”也就是说，在被保证人破产时，如果债权人未向法院申报债权，担保银行作为保证债权人就依法享有参加破产财产分配、预先行使追偿的权利。如何行使此项权利以及其行使的后果，都是我们应熟知的。为此，我们有必要先从银行的追偿权说起。
担保银行的追偿权，又称代位追偿权，是指担保银行在代替主债务人承担保证责任之后，取代主债权人的地位，以债权人的身份在其承担保证责任的范围内请求主债务人偿还的权利。比如A公司欠B公司一笔货款，B公司向对货款承担保证责任的甲银行求偿，甲银行根据保函的约定，支付了货款。其后，甲银行有权向A公司要回这笔货款，如果A公司拒绝偿还，甲银行还可以提起诉讼，取得法院的支持。当然，担保银行行使追偿权必须满足几个条件：首先，担保银行已经承担了保证责任。银行在保证责任的范围内清偿了债务，使债务人的债务部分或全部地消灭，是银行取得追偿权的前提；其次，银行承担保证责任不存在过失。根据《担保法》第20条的规定，一般保证和连带保证的保证人享有债务人的抗辩权（比如同时履行抗辩权、不安履行抗辩权等等），如果银行怠于行使抗辩权，对本可不必承担保证责任的债务承担了责任，则银行不再享有对债务人的追偿权。此外，银行在承担保证责任后没有及时通知债务人致使债务人在不知情的情况下重复履行债务，也会导致银行追偿权的丧失。值得一提的是，无论在一般保证还是连带保证中，担保银行都享有追偿权。
被保证人破产时，如果担保银行已经履行了保证责任，则有权以其代为清偿的数额作为破产债权申报，通过破产程序行使追偿权。这时银行可以从破产财产中得到的清偿极有可能只是很少的一部分，对于未清偿的部分，银行只能认栽，谁叫它当时眼睛没有睁大一些，竟然同意给一个要破产的企业提供担保。
被保证人破产时，如果银行尚未实际承担保证责任，它可以将要承担的保证责任的数额申报债权，参加破产财产分配，这就是银行预先行使追偿权。同理，银行预先行使追偿权也必须符合一些条件，首先，法院已经受理债务人的破产案件，这标志着破产程序的真正开始，也意味着“对债务人财产的其他民事执行程序必须中止”，“债务人对部分债权人的清偿无效，但是债务人正常生产经营所必需的除外”（见《企业破产法》（试行）》第11、12条）。其次，担保银行尚未承担保证责任，这是与银行行使一般追偿权不同的；再次，债权人未申报债权，也就是说，在法院发出的公告规定的时间内债权人未向法院申报债权，放弃了参加破产财产的分配的权利。如果债权人申报了债权，银行就无权再参加破产程序了，银行能做的，就是等着破产财产分配的结果，对于破产财产不足清偿的那部分债权，还得老老实实地补足了（见最高人民法院《关于审理经济合同纠纷案件有关保证若干问题的规定》第23条）。最后，银行应依法申报债权，即依照《企业破产法（试行）》第9条第2款：“债权人应当在收到通知后1个月内，未收到通知的债权人应当自公告之日起3个月内，向人民法院申报债权，说明债权的数额和有无财产担保，并且提交有关证明材料。逾期未申报债权的，视为自动放弃债权”的规定，向法院申报债权。顺便提一句，在此我们不难发现，如果银行在同意为被保证人提供担保的同时，落实了反担保措施，情况就会大有改观，银行的债权就成为有担保的债权，可以优先受偿。
三、银行预先行使追偿权的范围及意义
担保银行预先行使追偿权的时候，尚未实际向债权人承担保证责任，于是银行申报的保证债权数额该如何确定呢？一般来说，这个数额就是银行提供保证所担保的债权的全部，即银行在以主债权人为受益人而开出的保函中所约定的保证范围，如果保函中没有有关保证范围的约定或约定不明的，则适用《担保法》第21条有关保证范围的规定。在保证责任范围之外的债权，比如银行对债务人享有的一般债权虽然也可申报，但不属于预先行使追偿权的范畴。
担保银行预先行使追偿权，由此可以取得保证债权人的地位，从而参加被保证人的破产财产分配，以提前实现保证债权，为其向主债权人承担保证责任创造条件和减少负担。
可以用于偿还银行保证债权的破产财产有哪些呢？根据我国有关法律规定，破产财产由下列财产构成：
1．宣告破产时企业所有或者经营管理的全部财产；
2．宣告破产后至破产程序终结前破产企业所取得的财产；
3．应当由破产企业行使的其他财产权利；
4．企业对外联营的投资财产；
5．担保财产超过债务额以上价值的部分；
6．放弃优先受偿权的那一部分用于提供担保的财产。
但必须明确下列财产不属于破产财产，不能用于破产财产分配：
1．设定担保的财产；
2．企业存放的或借用的属于他人的财产；
3．企业创办的学校、医院、幼儿园的财产。
破产财产确定后，又该如何分配呢？破产财产的分配要由清算组将属于破产财产的部分变卖后，按照破产债权人各自申报的确定的债权，依一定的清偿顺序和比例，平等地向各债权人清偿。我国有关法律对破产财产的清偿顺序作了规定：“破产财产优先拨付破产费用后，按照下列顺序清偿：（一）破产企业所欠职工工资和劳动保险费用；（二）破产企业所欠税款；（三）破产债权。破产财产不足清偿同一顺序的清偿要求的，按照比例分配”（见《企业破产法（试行）》第37条和《民事诉讼法》第204条）。也就是说，破产财产并不是全部都用于偿还债权人的债权，而只是在排除了破产费用、破产企业所欠职工工资、劳动保险费和税款之后剩余的财产才是留给债权人的，因而，债权人的债权就有可能无法得到全部的清偿，而必须按照一定的比例分配。举个例子来说，A公司破产，向法院申报债权的有甲银行、B公司和C公司三个债权人。甲银行作为保证人申报的债权金额为50万元，B公司申报的债权为20万元，C公司申报的债权为30万元，而用于清偿债权的破产财产只剩下50万元，那么甲银行只能从中拿走25万元，B公司10万元，剩下的15万元就是C公司的了。
由此可见，在被保证人破产的情况下，银行的保证债权有可能得到全部的清偿，也有可能只能得到部分清偿，甚至有可能一分钱也拿不回来。在保证债权只能获得部分清偿或完全得不到清偿的情况下，银行在其承担保证责任之后就无法得到补偿，这部分损失只能作为银行从事担保业务的风险损失。上例中，如果甲银行预先行使了追偿权，虽然只能获得相当于其保证责任一半的补偿，但总比不参加破产财产分配，完全由自己承担50万元的保证责任，要明智得多。
综上，我们可以作个小结：被保证人宣告破产，银行的保证责任并没有减少，相反银行在承担了保证责任之后，还有可能因无法从被保证人处获得足额的补偿而遭受重大损失。因此，对于担保银行来说，在签订《担保协议书》的时候就应对被保证人的资产负债情况进行严格的审查和评估，这是我们一再强调的，否则等到被保证人破产再后悔就为时晚矣。若是被保证人的破产实在是防不胜防，那也只好兵来将挡，保持冷静的头脑，及时地了解债权人是否申报债权参加破产财产分配；在债权人按兵不动时，及时主动地参加被保证人的破产财产分配，预先行使追偿权，以减少不必要的损失。若能如此，这样的银行也算得上是处变不惊，拿得起、放得下的商场老将了。
1998 > 1999年总第10辑