从琼民源案谈信息披露虚假或欠缺的民事归责和免责

　　琼民源案情简介：
　　1995年4月30日，海南民源现代农业发展股份有限公司（惊民源）在深圳上市，公布1994年年度报告，每股收益不足一厘。1996年8月公布1996年年度中期报告，每股收益为0. 227元。1997年1月22日和2月1日所公告的年度报告和利、充公告称，1996年实现利润5. 7亿元，本年度资本公积金增加6. 57亿元，每股收益为0. 867元。随后，市场反映强烈，该公司股价波动异常。惊民源公司全部董事在讨论琼民源利润分配的股东大会上集体辞职，导致惊民源无人中请复牌。
　　1998年4月，经国务院证券委会同审计署、中国人民银行之中国证监会组成联合调查组查实，惊民源1996年年度报告和补充公告所称1996年“实现利润5. 7亿余元”，“资本公积增加6. 57亿元”的内容严重失实，虚构利润5. 4亿元，虚增资本公积6. 57亿元。证监会对惊民源公司及有关董事、海南中华会计师事务所及在审计报告上签字的注册会计师、海南大正会计师事务所和负有直接责任的注册会计师、惊民源的控股股东民源海南公司与深圳有色金属财务公司的操纵市场行为分别做了处罚。
　　1998年11月12日法院对“惊民源”作出一审判决，惊民源公司的董事长马某和会计班某因犯提供虚假财务会计报告罪被判处有期徒刑。
　　琼民源案就像一面毫不留情的镜子，使证券市场的种种弊病无所遁形。“谁来对此负责”引发了对法律框架、监管手段、执法力度、政策倾向等诸多问题的反思，这种反思在《证券法》中也得以体现。然而，在笔者看来，所有的反思其实都映证了一点，那就是不论观念上还是实务中都缺乏对投资者的合理保护。而从琼民源现有处理结果来看，进行虚假信息披露的有关当事人各自承担了相应的行政责任、刑事责任，但对于使投资者真正获得赔偿的民事责任却依然悬在半空中。无助的投资者们所能盼望的仅仅是琼民源的尽早复牌后的幸运翻身或淡然出局。“保护投资者、确保市场公平、有效和透明、减少系统风险”是证券监管基础的三个目标。（参见《证券监管目标和原则（征求意见稿）》，证监会国际组织，1998年5月）有感于此　恰逢《证券法》热闹登场，今后类似问题也将会于法有据。因此，对琼民源案至今还没有触及的信息披露民事责任的归责和免责问题，本文将结合《证券法》从以下几方面进行论述。
　　一、从民事责任的性质谈信息披露虚假行为民事责任主体的确定
　　“民事责任落谁家”，这是第一个要面对的问题。在弄清这个问题之前，首先应该分清在信息披露不实行为的民事责任性质如何，即是属于契约责任还是侵权责任，这对琼民源案件中承担信息披露不实的民事责任主体的范围息息相关。
　　赔偿是一个可以追溯到原始社会的概念，血亲复仇使人们限入同归于尽的怪圈。人们寻找着复仇的替代品，在领略到赔偿化干戈为玉帛的益处后，人们开始将其运用到对侵害财产的补偿方面。赔偿制度在漫长的人类历史中得以确立和完善，一方面保护了公民和法人的合法权利，另一方面也督促了义务人自觉履行义务。
　　广义的损害赔偿是指对他人损害的补偿，包括了违约损害赔偿、侵权损害赔偿，保险责任损害赔偿等等。侵权赔偿与违约赔偿，虽均为违反民事义务给他人造成损害依法应承担的民事责任，但两者有如下区别（郑立，王作堂，《民法学》，北京大学出版社，1995年第二版，页675):　(1)赔偿产生的基础不同。侵权赔偿，是根据侵权损害的事实，依法律规定而产生。而；违约赔偿，是以违反合同的事实为根据，当事人原本就存在合同关系。前者为新生之债，后者为即存之债。(2）适用的归责原则不同。侵权赔偿广泛地适用过错责任原则和无过错责任原则；违约赔偿普遍适用过错推定原则，不适用无过错责任原则。(3)涉及损害内容不同。侵权赔偿即涉及财产损害也涉及非财产损害；违约赔偿只涉及财产损害，不涉及非财产损害。(4)承担责任人的范围不同。侵权责任承担者，不限于本人，也不限于有行为能力人。违约责任则主要由违约人自己承担。
　　上述所列的不同中，对承担信息披露不实的民事责任主体范围的确定，最有实质性的区别在于赔偿条件不同。违约赔偿的赔偿条件包括：(1)有效合同的存在；(2)合同当事人有违约行为，即违反合同义务的行为。违约行为的构成要件如下：a、客观上要有不履行合同义务的行为；b、主观上违约方存在过错，即有故意或过失，也就是违约责任不适用无过错责任原则；c、行为应具有侵权性，不是所有的行为都具有侵权性，如时效已满，义务人拒绝履行义务或者合同一方因行使留置权而拒绝给付等情况。侵权赔偿责任的构成的共同要件为违法行为、损害事实、违法行为与损害事实之间的因果关系三个要件。这表明侵权责任不需要加害人与受害人之间存在合同关系。
　　如果将这种民事责任确定为契约责任，即民事责任的主体只能是契约相对人。从琼民源案看，投资者将只能向与之有契约关系的发行人进行索赔，而将与其没有契约关系的发行人的董事、承销商及董事、会计师、律师等排除在外。另外，承担民事赔偿责任的前提必须是存在过错。这显然不利于投资者的全面保护，民事责任主体的范围越小，投资者获得民事赔偿的渠道越窄。
　　有鉴于此，我国台湾地区的《证券交易法》修改前，将虚假信息披露的民事责任界定为契约责任，民事责任主体只限于契约的相对人。修改后，民事责任界定为侵权责任，民事责任扩及到第三人。美国《1933年证券法》第11条规定，对注册报告书内容虚假、误导、重大遗漏情形承担民事责任的主体有：任何签名于注册报告书的人，在注册报告书中表明承担责任的发行人的董事、合伙人或履行类似职务的人，所有经其同意列名于文件的现任或将任董事、合伙人或履行类似职务的人，编制或签证注册申报文件的某部分或与文件关联的报告或资产评估报告的会计师、工程师或评估师，或其他因职业关系于文件中作有证明力的陈述，并经同意列名为文件任何部分的编制者，及所有该有价证券的承销人。日本《证券法》将信息披露的民事责任区分为注册申报文件虚假或欠缺责任，公开说明书虚假或欠缺责任和发行人持续信息公开报告书的责任（杨志华，《证券法律责任制度研究》，《民商法论丛》第1卷，1994年，页178)。注册申报文件的责任主体为文件提交者、提交文件时公司的重要职员、出售该有价证券的所有人、于文件上签证的会计师或监察法人、与证券发行人或出售人订立主承销契约的证券公司，持续性信息公开报告书责任的主体为发行公司的主要职员、会计师及监察法人。
　　中国《证券法》对虚假信息披露的民事责任缺乏明确地界定。但通过规定民事责任的主体不仅限于契约的相对人，即发行人，还涉及承销商及其负有责任的董事、监事和经理，会计师事务所、律师事务所等专业机构及直接责任人员等，实际上将该民事责任已是视为侵权责任。相比较《公司法》缺乏对董事向第三者承担责任的规定，以及《股票发行与交易管理暂行条例》对信息公开的民事责任主体缺乏法律明确的规定而言，《证券法》的规定对投资者的保护，不缔是更上一层楼。
　　不妨参照《证券法》的规定，对琼民源案中承担民事责任的主体加以界定：琼民源公司，及其负有责任的董事、监事和经理，会计师事务所、律师事务所和资产评估机构等专业性机构及直接责任人员。也就是说，如果适用《证券法》，投资者可以向上述人员提起民事诉讼，请求民事赔偿。在明确了“谁来承担责任”的问题后，现在需要明确的便是承担什么责任，在什么条件下免除责任。
　　二、信息披露虚假或欠缺的民事责任归责原则和免责
　　1、归责原则概述
　　归责，即将损害后果归于导致此种损害发生的行为人来承担。民事责任的归责原则经历了历史演变。
　　古罗马实行极端的形式主义，即加害责任原则，“有损害就有责任”，当事人的故意和过失，即不影响法律行为的成立，也不影响其效力。加之民风朴实，宗教和舆论的制裁又起着重大的影响，欺诈、错误等情事鲜有发生。但到了共和国末期，罗马的商品经济有了较大的发展，一方面法律关系愈益复杂，另一方面法律行为的形式又趋于简化，朴实的民风也逐渐消失。人们对经济利益的追求，冲击了宗教和舆论的作用，因恶意、疏忽而造成的损失不断发生。加害责任原则使人们行为要么谨小慎微、举手无措，要么胆大妄为、冤冤相报。
　　《阿奎利亚法》首先确立了过错责任原则，第一次把违法、致害、过失和因果关系规定为成立侵权责任的一般要件，从而也就明确地以主观过错取代客观归责。“无过错即无责任”成为近代民法的基本原则。中国《民法通则》也确立过错责任原则，规定公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。
　　19世纪，在过错责任中产生一种特殊形态即推定过错责任，即在行为人不能证明其没有过错的情况下，推定其为有过错，应承担赔偿责任。许多学者认为推定过错责任属于过错责任范畴，不过，又与一般过错责任不同。凡适用推定过错的场合，行为人如不要承担责任必须就自己无过错负举证责任。而适用过错责任场合，证明行为人有过错的举证责任却归于受害人。
　　无过错责任是现代社会经济技术发展的产物，其确立经历了漫长的过程。无过错责任是指没有过错造成他人损害的，依法律规定应由与造成损害原因有关的人承担民事责任的确认责任的准则。执行这一原则，不依赖责任人是否有过错，而是基于损害的客观存在。也称“严格责任”、“客观责任”。我国《民法通则》规定，没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任，承认了无过错责任原则。无过错责任原属民事责任的例外，属于特别的民事责任，但随着现代经济技术的发展和对经济环境的要求，无过错原则已经在民事责任制度中占据重要位置。与过错原则不同在于：无过错责任仅适用于特殊侵权的民事责任，不以行为人的过错为责任构成要件，对于财产损害大都限额赔偿。
　　公平责任原则，是指在当事人对造成损害都无过错，又不能适用无过错责任原则要求致害人承担赔偿责任，致使受害人遭受重大损害得不到补偿而显失公平的情况下，由法院根据实际情况，依“公平合理负担”判双方分担损失的情况。该原则在我国《民法通则》中得到确认。
　　以上对民事归责原则作了简单的介绍，这是因为，证券信息披露虚假行为的民事责任的归责原则，在同一侵权行为，由于行为人不同而改变。
　　2．发行人信息披露虚假或欠缺的归责原则和免责
　　发行人对信息披露真实性的承担的民事责任最重。各国法律一般规定无过失责任。只要信息公开文件有虚假或欠缺事项，除发行人或发起人证明原告去取得证券时已知悉外，应就整个文件内容承担绝对责任。日本《证券交易法》第18条第（1)款规定，有价证券注册申报文件如对重要事项有虚假记载，或缺少应记载的重要事实，或缺少为防止误解应记载的重要事实时，申报注册者应对因认购或买卖而取得该有价证券者承担赔偿损失责任。但是，证券取得者已知悉有虚假记载或遗漏事项者，申报注册者有抗辩权。
　　中国《证券法》同样也规定了发行人的无过失责任，只要存在虚假记载、误导性陈述或者有重大遗漏，使投资者在证券交易中遭受损失的，发行人就要承担赔偿责任，不能用自己没有故意或过失来进行免责。对发行人规定严格责任，是因为发行人作为公司原始信息的占有者，对于信息的虚假当然负有完全责任。而对于信息公开的误导性陈述和重大遗漏而言，由于同样会引起投资者错误判断，并且为加重信息披露责任以使公司尽到足够的注意义务，法律仍然要求发行公司负完全责任。无过失责任的确定也表明该民事责任是侵权责任，而不是违约责任，因为违约责任不能以无过失责任原则来归责。
　　从有的国家法律规定来看，虽然对发行人规定的是无过失责任，不能以自己无过错来免责，但如果能证明原告已知悉则可免责。这是为了防止一些利用内幕信息来交易的恶意投资者也可以通过该种制度获得补偿。中国《证券法》未作善意投资者和恶意投资者的区分。这样，可能造成的漏洞是，以琼民源为例，如果那两个因知悉内幕信息而操纵市场的股东在二级市场交易遭受损失，那么，也可以请求民事赔偿，这显然是不合理的。
　　3．发行人或发起人以外的公司董事、监事、经理及其他在信息披露文件中签章的职员的民事责任归责
　　各国或地区的法律差异较大。美国《1933年证券法》对发行人以外的其他人的免责事由作出明确规定。即对文件中应负责任的部分，如果在生效前，本人已脱离职务、资格或与文件记载无关系，且书面通知证监会或发行人者，可以行使抗辩权。此外，将文件或文件有关部分依据是否经专家编制或签证进行可否免责的区分。未经专家编制或签证部分，只有经过充分合理调查，相信文件无重大虚假记载时，方得免责。已经专家编制或签证部分，无须合理调查，即可免责。在实际中，美国对担任发行人重要职务的董事长、副董事长、董事，即使文件经专家签证，也不得免责，这与日本法相同。
　　日本法对发行公司高级职员免责不区分信息公开文件是否由专家制作或签证，一律要求给予“相当注意而仍未知情”方能免责。也就是，重要职员对于发行人持续信息公开的重点虚假记载，仅证明其不知悉尚不可免责，而应证明其已尽相当注意仍不知悉。这种将故意或过失的举证责任转嫁于被告的规定，是过失推定责任。1971年日本《证券交易法》修订，将信息披露的责任者范围扩大。包括了有发行人的高级职员、公司发起人、董事、法定代表人或者其他履行相应职责的人，但这些人可以不知道并且已尽合理注意而仍未知情来加以抗辩。证券的所有者，但如系二次发行注册，且已尽勤勉尽责义务，可有前项之抗辩权。
　　我国台湾地区对于公司高级职员没有免责规定，与发行人一样负无过失责任。
　　由是观之，美国和日本对于公司高级管理人员规定的是过错推定原则，也就是说，如果他们能证明自己尽了相当注意义务，没有过错，就可以免责。而我国台湾地区规定的无过失责任则失之过严，因为并不是每个高级职员都对了解内情，公司内部还存在分工合作的问题。中国《证券法》从草案中规定高级职员承担无过失责任，到正式颁布时规定的“负有责任的董事、监事、经理”的推定过错责任，正是考虑到公平性问题，特别是中国目前国有企业存在产权不明，内部人控制严重，让一些有名无实的董事承担责任不太合理。琼民源一案并没有逮捕所有董事，仅对其他的董事提出警告，大概也是这种原因吧。
　　这里，需要再重复一下关于区分契约责任和侵权责任的重要性，因为，如果界定为契约责任，由于投资者只与公司存在股权关系，即合同关系，与其高级职员无关，那么，投资者就不能向这些董事、监事和经理们求偿了。
　　4．主承销商及其董事、监事、经理
　　美国和日本对于承销商的归责原则趋于一致，对于经专家签证的文件部分，承销商只需举证不知虚假记载，即可免责。也就是说，将承销商视为普通人看待，在一个透明度高市场运作机制完善的制度下，一般人都会对专业人士出具的财务及相关文件深信不疑，承销商也不例外。而对于未经专家签证的部分，承销商则需举证已尽相当注意义务方可免责。我国台湾地区原《证券交易法》主张证券承销商承担无过失责任，这导致了承销商不敢轻易承销证券，阻碍证券发行市场的发展，因此修订后，以推定过错责任取代了无过错责任。
　　中国《证券法》规定与各国不太一致。主承销商和发行人同样承担无过错责任。《1993年股票发行与交易管理暂行条例》中就全体发起人或者董事以及主承销商应当在招股说明书上签字，保证招股说明书没有虚假、严重误导性陈述或者重大遗漏，并保证对其承担连带责任。从目前实践来看，对于初始信息披露的虚假和欠缺，许多时候，承销商都是功不可没的，甚至可以说推波助澜。因此，立法者做出这样的规定也是无可非议。但当证券商们在1998年配股包销初尝一向视为肥肉的一级市场的风险，证券市场正走向规范化时，《证券法》也许应该将证券商规定为推定过错责任，并严格制定免责条件。毕竟，在额度审批制下，证券商其实没有太多决定余地。
　　对于主承销商的董事、监事和经理，中国《证券法》规定和发行人的高级职员一样承担推定过错责任。
　　5、专业人士的归责和免责
　　各国都规定了核查注册文件的注册会计师或会计师事务所，但无过错的除外。即对于专业人士的归责大都采用的是过错推定责任。
　　中国《证券法》没有对在信息公开中专业人士的民事免责作出明确规定，但这并不意味着所有民事责任的主体都要承担绝对的民事责任。在实践中，这导致了注册会计师业界和法律界的巨大争论。《股票条例》第73条规定，对会计师事务所、资产评估机构和律师事务所及其直接负责的注册会计师、专业评估人员和律师违反条例规定，出具的文件有虚假、严重误导性内容或有重大遗漏的，根据不同的情况，规定了不同的行政处罚。会计师们认为该条例规定过严，缺乏民事责任豁免的规定。而法律界则认为规定适当，因为中介机构没有承担的过错责任，如果其能举证在出具文件时没有过错就能够免责。有学者认为，这只是两个行业的人员对“真实性”的理解不同导致的纷争。
　　比照各国法律对信息披露的民事责任的免责规定，不同的民事主体各国都有不同的归责和免责的具体规定。相比较而言，中国对于信息披露虚假或欠缺的民事责任的免责的粗放化规定，引起争论，也就不足为奇了。所以，在协调会计界和法律界对“真实性”的理解时，更重要的是对具体的免责情形作出规定。
　　从琼民源案至今进行尚无民事责任的承担者来看，中国因违反信息披露义务而承担民事责任的案例，在司法领域还是一块苍茫之地。这里，不仅有法律制度的缺陷，还有观念、政策甚至．经济上的原因。
　　新近通过的《证券法》中对信息公开的民事责任作了明确规定，但同样也没有进行更具操作性的详细规定。不过，该法规定证监会有制定具体规章的职权，从而使法律更具有灵活性。任何一部法律都不可能十全十美，关键在于执着地执行法律，不停地完善法律。就如同美国的10b-5规则，至今已颁布了50年，经过不断的扩展，和《1934年证券交易法》10-2规则一起成为美国证券交易中有关民事责任的最主要条文，“从立法上一粒小小的橡树种子平地长成的一棵司法上高大的橡树”。我们同样用这句话来期待或者祝福《证券法》给投资者带来公平和透明。