公司伦理

　　过去两天中，诸位一定反复接触了那些公司治理范畴内的新生词汇了。过去，作为一名从事实务工作的人，我时常感到自己的生命陷入到一些刻不容缓的事务、商务和政务之中。今天，作为一位学者，或者准确地称之为准学者（因为我并非时刻担任教授，而只是尚未完全从实务运作中抽身而出的教授），我终于可以多些时间自由地思考。我窃以为，在这个闭幕会上，诸位也许会对我关于首要原则的思路感兴趣（也许一笑了之而已），那就是过去两天中大家热烈探讨的话题中的文化与伦理的因素。
　　在这个息息相关的现代世界和全球一家的市场环境中，人们为了保证实务运作者有更高的收入水平，创制了一系列更复杂的法律规章。对此我并不想挑剔什么，因为至今我仍是这一进程中受惠的一员。但我需要强调的是，如果我们把持着那些首要的原则，在一些时候，一些复杂甚至似乎难以控制的事情将迎刃而解、简便易行。也许，最终可以帮助将稀缺的、贵重的人事资源投入到相对更重要的事情中去。
　　让我们回到首要的原则中去，公司不过是社会组织的一种形式而已。这种形式使得人们可以共同承担商业风险以追求共同利益。每一份公开发表的招股说明书中，我们都可以反复咀嚼这一商业实践中的基本教条。在这里容我讲一段我在北大读到的罕见的招股说明书，这篇说明书是由一家湖北省中西医药行的发起者于1931年用毛笔书就的，全文如下：
　　窃思巧妇无米不能成粥，大匠非材难以成屋，此集股之风所由来也。近来银根系紧，财政困难，有志之士往往因手中拮据，失去大利者甚多，于是乎提倡集股聚财营业之风已盛行于二十世纪矣。在众多出钱无几能以永享利；当事人得此巨款，能以发展营业，结果两有裨益，彼此均获厚利，诚一举两善之良法也。彼人等有鉴于此，自恨手中空乏，生意不得发展，有济世活人之心，无济世活人之力，虽有厚利而不能享。遂邀集素孚至友数人商议集股营业之举。幸同人一致赞成，愿开聚财营业之风。恐同人未能周知，故印二百张以表其意，今将一切条规列后以备观览，云尔是为序。
　　这份招股说明书概括了股东和董事的权利和义务，还包括了企业的利润如何在董事之间分配（董事的投入必须五倍于股东），以及如何在股东以及药行的经营者包括工人之间分配。企业的目标被明确为“匡世济贫”。由于湖北没有股票交易所，股东如果不愿意继续参与企业，可以以票面价值赎回股份。
　　尽管我宁可相信这间企业足以兑现在招股说明书上所附的“十分”的印花票，但我未能进一步了解这间药行发行股份后的进展情况。不管结果怎样，我们还是可以从这份招股说明书（的雏形）中，看出蕴藏于该企业，直到今天中国的商业组织的一些伦理与文化的理念。我们甚至可以看出，它是与当时正在形成的民国民法体系的背景丝丝相扣的。
　　中心的思想当然是，通过各项经营赚取利润，这其中体现了产业与社会关联的思想，还体现了董事之间、股东之间以及那些提供劳务的人们之间公道平等的思想。这些思想体现了文明进步。这些思考自然也沁润了中华民族的伦理观。公道观是中国治理结构中绵延至久的一种特征。在《孟子》（公元前370年前后）书中，有曰：“大国地方百里，君十卿禄，卿禄四大夫，大夫倍上士，上市倍中士，中士倍下士，下士与庶人在官者同禄，禄足以代耕也。”这本书对中小规模的国家的情况也进行了描述。对于一个小国而言，君王收入相当于底层官员收入的320倍，而且底层官员的薪资可维持其生计。今天的公司行政总裁们和低级别的劳动者都会注意于此吧。
　　治国者的仁爱正直是古代哲学的要求。《孟子》一书中又有云“行仁政而王莫之能御也。”同一章中还引述了孔夫子的话：“德之流行远于置尤而传命”。
　　我提及了一些官员操行方面的问题。其实在古代的一些著述中对一般的商务生活也屡有涉及，强调的主要是社会责任感。在司马迁（公元前200年前后）的名著《史记》中，引用了《周记》（公元前1000年前后）中的一段话：“农不出则乏其食，工不出则乏其事，商不出则三宝缺，虞不出则财贵小”。这一典故强调了共同的社会责任感，暗含了彼此之间德行之重要。
　　事实上，强调企业参与者之间的平等，以及追求个体利益的社会相关性，这些是民国时期民法典公司法律背后蕴含的基本哲学。有人或许认为这部民法典是法国-普鲁士式的（因为它是由一些杰出的法、德、日法律专家组成的委员会起草的），但在很多方面，如果这一民法典不与中华民族的精神相和谐，就难以被人们接受。这也证明了伦理思想是相通的。
　　由于时间有限，我要回到现代的生活中来。我接受的学校教育并非传统的中国古典教育，而是普通法的教育，这在公司法律方面有很多区别。普通法是这样规定的：(1)公司可以不依其所有者（股东）而持续存在，除非法律予以解散；(2)公司董事可不受股东的干预行使对公司商务的管理；(3)股东有权分享利润，以及在公司解散时，债务偿还后，分享剩余资产。
　　由于这三大特征，法律必须提出治理模式以保证所有参与者之间的公平。比如，提出股东承担有限责任的概念（表面上，此责任仅限于同意承担的公司资本份额，而不会更多），还必须有部分管理者（即董事）的忠诚义务的概念，这包括不仅仅对股东还对公司的债务人的诚实（Honesty）和公正（Fairness）义务。关于一部分管理者在管理公司时的注意义务的概念，许多讨论由此而生，但却很难运用“商业裁断规则”。最后但并非最不重要的是，还要设想出股东控制管理者的概念。现在，公司法中就此增添了许多复杂的部分，这样，公司律师可以高兴地告诉你可以做什么，而倒霉的董事可能悲哀地会受到牵连。
　　实际上，据说企业家主义（Entrepreunurialism）已经被成长茂密的公司法森林中淹没了。而我并不赞同这种悲观的论调，正如这个会议将加以证明的。所谓的法律的复杂性起源于制度的复杂性，是那些人们在看到市场发展后设计出来的复杂结构。早在19世纪20年代，随着大规模流动股票市场的出现，管理者渐渐增强了对权力的控制，股东渐渐感到无助，这种现象引起了人们的关注。阿尔道夫·贝勒（Adolf Berle)和加纳德·闵斯（GardnerMeans)在他们的研究著作《现代公司和私人财产》(1932年）中，在观察到股票持有人的逐渐分散后，得出的结论是：公司的管理者正变得越来越自由地从自身利益出发管理公司。他们的经验来自于1929年崩溃前的数据，贝勒和闵斯没有看到（或者确切地说，预见）机构投资的增长（增长速度的如此之快，以至于到了今天，美国市场已经有13万亿美元机构投资基金），也没有看到机构投资者的力量，更没有看到民众投资者的力量，诸如美国小股东联盟( Retail Shareholders）或者英国的投资者联盟(Proshare)。然而，直到今天，他们观测到的资料不仅与美国有关，与新兴市场也有关。
　　在美国，尽管投资者的力量增强，那些对于合并的防御措施（诸如金伞、毒药或者董事预先接管责任的限制），已经通过许多次诉讼设计出来，而这些防御措施是有利于管理者的。在美国，通过风险诉讼（胜诉酬金）方式，激励着积极的原告律师抑制了一些董事极端的滥用权力现象。日本、德国和法国允许股东以公司的名义对董事提起派生诉讼。在英国，股东代表诉讼被术语包裹起来，很少得到运用。在香港地区和澳大利亚，当发现公司的一个或更多的董事在公司事务中有欺诈或专断（Oppressive）行为时，证券监管者寻求对公司（以及间接的对股东）进行补救的权力是有限的。在台湾地区，证券和期货基金（Foundation)从公开上市公司买一些股票，这样它就可以代表公司和其他股东对专断（Oppressive）的董事提起派生诉讼。大多数国家的法律制度倾向于仅在那些极端滥用董事权力的案例中（甚至包含了实体上的罚款和社会成本）生效。我们需要更好的方式来确保公司中所有行动者能对彼此的行为负责。
　　首先，让我们再一次回到首要原则。我们必须承认，从根本上而言，公司的概念是一种法律拟制。它是一个允许便利地限定法律关系的法律结构，但最终仍然是那些藏在公司背后的人和他们的行为决定了公司的未来和其他人的未来。如果单独地依赖法律的解决办法，将会忽略公司存在的基础。现实中，公司治理模式已经在很大程度上承认了这种人性层面，但大多又都落到了关于董事如何工作的特殊性方面。这很好，但我宁愿冒险地建议，为促进与每个公司相关的文化背景的伦理透视，也许应该进行更多的思考。在多国公司的情况下，应该精心地设计相互的文化联络。作为加利福尼亚执业律师中的一员，我有机会根据美国《外国人腐败行为法》的要求（Foreign Corrupt Practices Act）向美国的多国公司提出建议。尽管根据该法，美国公司承受了看得到的不利，但我经常听见我的客户更有启发性的说法，该法所推崇的良好伦理行为将更有利于长期经营。我要求每一个公司设定其最先的任务是运用伦理手段追求其商业目标。诸如诚实和良好公司品牌的价值构成公司的社会部分，在长期经营中，能够对公司加以鉴别的社会将更容易维持这种价值。
　　其次，我们不能被那些文化过多的催眠，即那些建立在立法结构的原色之上。我所称为公司治理的普通法形式的文化。立法结构旨在监管管理者和股东的权力和义务，或者监管对市场适当披露的要求，但对于公司治理而言，远不限于此。那些机械性价值一定能帮助但不可能完全实现公司形式的潜能，或者事实上任何社会团体的潜能。公司治理模式正在从欧洲大陆开始逐渐形成，而在日本，在以公司经营地理学为基础的更广阔的社会生态学里，强调公司这个概念指的是有生命的生物体。这些模式强调在公司内部共担责任和共同参与的要求，因此，强调在各种行为人之间培养共同的认识，以便使公司能够在更广阔的社会领域内繁荣昌盛。这样，强调公司的身份，但同时也强调在公司决策过程中行动者的参与。当进行特定的经营决策时，包括对公司管理层的报酬和战略方向的评价时，工人能够扮演一定的角色。通过与这些公司相关的通讯、网点和消费者计划来监督公司发展方向方面，股东也被赋予了更多的角色。例如，中国1988年《全民所有制工业企业法》强调国有企业的社会责任，要求不仅考虑商业利益，还要考虑工人的利益。同样的方针在1993年《公司法》中得到体现。
　　我认为更为极端的现象是，这些模式使工人和公司之间的关系亲如手足。诸如日本的Kiretsu制度或者韩国的Chaebol制度。在中国，公司管理层中存在着大量的腐化现象。然而，我将此现象归因于分担责任的概念还没有足够深入，没有充分地落实到所有的相关行为人身上。这些公司组成充分广泛的内部圈的失败，意味着少部分特定集团的利益在决策过程中被过多地突出了。不同国家对此有不同的对策。
　　从政治上对公众公司加以监管的渐渐增多，以确保管理者们能够按照公众的预期进行经营。韩国和日本由于公众基金投入到私人公司特别是金融机构中，正在运用政治和政府机制来对公司进行监管。在中国，国家刚刚任命了36个副部级的督察员组成督察小组，任务是与国有企业的管理者进行商议，以确保在进行商务活动中能够考虑大多数成员的利益。这个督察小组的目标仍然在发展，主要是发现腐败和阻止腐败。但我相信当国有企业的一部分正渐渐地变成被公众所有时，这给了国家一个极佳的时机来弘扬公司治理文化。我之所以这样说，是因为国家不能运用公众资源来永久地监管公司，必须创立不用付出昂贵代价的社会方式。这便引出了我在这篇演说中的一个论点，那就是，如果领导公司的人能够给国家和所有相关的成员带来舒适环境，那么，政治监管将会变得不必要。这样，设计并运用强调共担责任的公司治理模式，将成为成功的最好机会。