证券犯罪的几个问题

　　一、法律“制造”了证券犯罪
　　随着证券市场的恢复，证券业中各类危害行为也相继出现。但是，只有当刑法和证券法规定了相关的刑事责任之后，这些原本存在的行为才被赋予了刑事犯罪的法律意义。
　　1．从广义讲，所有与股票、债券的发行、交易有关的刑事犯罪，都可以称为证券犯罪。比如抢劫、盗窃证券经营机构资金的犯罪、围绕股票而实施的贪污、贿赂犯罪，都可包容在证券犯罪的大概念里。但这些都不是证券业特有的犯罪，其他行业中也有抢劫、盗窃、贪污、贿赂。与其相对，狭义的证券犯罪，应当是与股票、债券的发行、交易的运作过程、操作规程密切相关的，证券业特有的刑事犯罪。
　　刑法典和刚颁布的证券法使这个意义上的证券犯罪有了清晰的轮廓：刑法典中的证券犯罪有第160条规定的欺诈发行股票、债券罪，第178条规定的伪造、变造国家有价证券罪和伪造、变造股票、公司、企业债券罪，第179条规定的擅自发行股票、公司、企业债券罪，第180条规定的内幕交易、泄露内幕信息罪，第181条规定的编造并传播证券交易虚假信息罪和诱骗投资者买卖证券罪，第182条规定的操纵证券交易价格罪，第197条规定的有价证券诈骗罪。
　　证券法在此基础上规定了三类证券犯罪：①与证券发行相关的犯罪。例如，未经批准擅自发行或制作虚假发行文件发行证券、承销或代理买卖擅自发行的证券、发行人未按规定披露信息或披露信息有虚假记载、误导、遗漏等形式的犯罪。②与证券交易相关的犯罪。例如，禁止持股人员违法持有交易股票、证券经营机构诱骗投资者买卖证券、内幕交易、操纵市场、编造虚假信息扰乱市场、证券公司作为犯罪主体和证券作为挪用对象的犯罪，以及证券经营机构混合操作等犯罪。③与证券业监管相关的犯罪。例如，中介组织人员弄虚作假、证券监管机构违法对不符合规定的上市申请或证券经营机构设立的申请予以批准、证券监管人员玩忽职守、单位或个人挪用公款买卖证券、暴力阻碍证券监管等方面的犯罪。
　　这里有个问题：多数狭义的证券犯罪都不象抢劫、盗窃、贪污等犯罪那样具有明显的“恶”的性质。那么，为什么要用刑法—最严厉的法—对这些并不十分“恶”的行为作出反应呢？就是说，有必要将这些行为犯罪化吗？法律基于何种理由“制造”出这些新的犯罪形态呢？这个问题至少可以分解为犯罪化问题的3个具体层面：技术层面、利益层面、伦理层面。
　　2．从技术层面看，任何犯罪首先是认识客体。作为认识客体，不论法律把何种杀人的动作定义或不定义为犯罪，不论法律是否把某种传播、利用信息的行为定义为犯罪，这些杀人、传播或利用信息的动作本身都是不依社会的主观意志为转移的客观存在。其中，对杀人这个行为来说，人们凭常识也会理解其行为过程。而证券犯罪的机理就不那么简单了。或者说，对许多人来说，更为前提性的问题是“非法融资、融券是怎么回事？”“为什么有人要抬高或者压低证券交易的价格？”“何谓内幕交易？”等等。从这个意义上说，只有从技术层面上对证券业中各种危害行为的运作机理有所了解，知道了“是什么”的问题，才能进而回答什么行为“应当是”证券犯罪的问题。
　　了解证券犯罪的载体，是从技术层面观察证券犯罪的简单途径。证券、信息、资金，是构成证券市场的3个基本要素。从这个意义上说，证券犯罪依其载体的不同可分为3类：一是市场禁入型证券犯罪。比如伪造、变造证券的犯罪、未经法定的审批机关批准擅自发行股票、公司债券方面的犯罪等。这类犯罪的特征是其证券本身就不具有真实性和合法性。二是信息型证券犯罪，即通过信息滥用或信息操纵等手段实施的证券犯罪。比如证券市场中的内幕交易犯罪、编造传播虚假信息扰乱证券交易市场的犯罪、提供虚假信息或者伪造、变造、销毁交易记录诱骗投资者买卖证券的犯罪、提供虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报告方面的犯罪等等。与市场禁入型证券犯罪不同，信息型证券犯罪中所涉及的证券本身是真实合法的，其手段也不是滥用资金实力或直接盗用资金，而是信息优势的滥用或者信息操纵。三是资金型证券犯罪，即利用资金实力或者直接盗用、侵吞用于证券交易的资金的证券犯罪。比如利用资金实力操纵证券交易价格的犯罪、金融机构工作人员挪用客户资金谋取私利的犯罪。
　　这样分析反映证券犯罪和证券刑法的行业特点、专业性特点，不仅有助于对证券犯罪特殊手段和行为方式的理解，而且使证券业监管的基本轮廓更加清晰。可以说，证券犯罪控制和预防的目标与基本途径就是3条：实现证券本身的真实性和合法性；实现证券信息知悉、传播、利用过程的公平性和合法性；实现交易资金经管、使用环节的公正性、诚实信用性和合法性。三者之间相互依存，构成证券市场秩序的内涵。
　　3．从利益层面看，任何犯罪不仅是认识客体，同时还是价值客体。作为价值客体，犯罪相对社会的（负）价值，又取决于特定的社会利益关系，同样的行为动作，其意义随着社会利益关系的改变而改变。如果说，人们对犯罪行为技术层面的认识活动是一种主体的客体化过程的话，那么，人们决定将何种动作、行为赋予“犯罪”的意义，将其定义为刑事犯罪的过程，就是一种客体的主体化过程。这个过程中必须回答的问题是“（在证券犯罪中，）谁危害了谁的何种利益？”
　　对证券犯罪来说，“谁加害于谁”的问题，并不象街头犯罪中的利害关系那样容易把握。从加害一被害关系来看，可以将证券犯罪分为4种：一是发行人实施的证券犯罪，如上市公司未按规定披露信息，或者所披露的信息有虚假记载、误导性陈述、重大遗漏构成犯罪的行为；二是证券经营、管理者实施的证券犯罪，如证券经营机构诱骗投资者买卖证券的犯罪；三是中介组织及有关人员实施的证券犯罪，如承担资产评估、验资、验证、会计、审计、法律服务等职责的中介组织人员提供虚假证明文件的犯罪；四是投资者实施的证券犯罪，如操纵证券交易价格方面的犯罪。在这4对加害一被害关系中，最终的被害人都少不了投资者。从这个意义上说，证券市场中的各种法律关系，不论是证券管理制度，还是证券信息的公开或保密制度，还是证券交易操作制度；不论是市场的公平竞争机制、证券经营机构经管的公私财产的所有权、证券市场真实的供求关系，还是投资者与证券经营机构之间的委托信赖关系，最终都可以归结为投资者合法的财产权益。
　　从这个角度看证券刑法，人们会自觉关注证券犯罪的主体类型和客体内容，从价值论的角度推论围绕证券、信息、资金三类载体而实施的危害行为为什么被规定为刑事犯罪的理由。可以说，不论是采取抢劫、盗窃、贪污的手段剥夺证券业利益主体的合法财产，还是采用各种欺诈的手段非法占有这些合法财产，本质都是一样的，于是法律说，社会反应的手段也应是一样的——狭义的证券犯罪也属于刑事犯罪。
　　4.最后还有一个伦理层面。在许多情况下，犯罪现象中的社会危害性与主观悖德性之间存在着高度正相关，行为在主观上的悖德性越大，其客观上的危害性也相应越大，悖德性小到零时，称为善行，一般不会有人琢磨着将其定义为犯罪。然而，在证券业，这条常识却有些折扣，法律不得不面对这样的事实：一方面有的证券犯罪显然出于明确的恶意，比如，以暴力、威胁方法阻碍证券监管机构依法行使职权的行为、故意使用伪造变造的证券进行诈骗的行为等等。另一方面，许多证券犯罪并非如此，相反表现为证券市场中的某种“道德冒险”。其特点之一是赌博性。比如，有的证券商未经客户允许，自行买卖、挪用、出借客户帐户中的证券、资金，严重损害客户利益和金融机构信誉而触犯刑律的行为，行为人并不认为这种行为属于“装错兜”的问题，也许因此而大赢，也许因此而大输。无论输赢，自己不能完全控制。可以说，这种道德上的或然性，在证券业中尤为突出。
　　为什么要动用刑法来调整此类行为？理由至少有二：第一，“恶”或者“悖德性”，可以拆成两个部分，一个是意志因素，另一个是意识因素。所谓意志因素，就是直接积极追求某种危害结果的出现，通常，法律中的表述是构成某种犯罪，以是否具有“非法占有的目的”为条件。所谓意识因素，就是行为是否出于对某种结果出现可能性的明确预见，通常，法律中的表述是“明知”某某事实，仍实施某种行为而构成犯罪。很显然，如果明知开枪后远处的人会死而开枪，主观上的“恶”无须专门写明在法律中。同理，如果明知利用未公开的内幕信息买卖证券会造成不知情的交易对方的财产损失而实施这种行为，其悖德性也不容否认。至少，明知某种危害结果会因自己的行为而产生，仍放任这种结果的发生，或者采取严重不负责任的态度面对这种危害结果，都具有明显悖德性。所以，“道德冒险”也具有明显的悖德性，用刑法规范此类行为不存在伦理意义上的障碍。第二，正因为行为人往往不认为自己的道德冒险行为是犯罪，因而缺乏应有的罪恶感，使证券业中的有些违法行为表现出巨大的灾难性，涉案金额大得惊人，使许多其它形式的犯罪相形见绌。因此，出于保护社会的需要，也有理由将这些证券违法行为规定为犯罪。正是出于这个原因，证券刑法在很多情况下并不要求以“非法占有”为构成犯罪的必备条件，只要“明知”即可。
　　总之，用刑法手段规治证券业中严重的危害行为十分必要。问题是，必要的法律并不等于可操作的法律。证券刑法从条文变为社会行动，还需准确把握具体规范的法律界限。
　　二、认定证券犯罪的法律界限
　　所谓法律界限，至少包括证券犯罪与一般证券违法或纠纷之间的界限，以及各种不同证券犯罪之间的界限。
　　5．首要的是划清罪与非罪的界限。一般认为，违法不一定犯罪，犯罪是最严重的违法。在证券业中，许多违法犯罪行为属于数额犯，违法行为的严重程度往往与涉案金额、损失金额、犯罪所得（避免损失）金额、给金融机构带来的风险金额等因素有关。当然，有些证券犯罪并不是数额犯，例如，编造并且传播影响证券交易的虚假信息扰乱证券交易市场的行为，承担资产评估、验资、验证、会计、审计、法律服务等职责的中介组织的人员故意提供虚假证明文件的行为，就都不可能以数额大小论是非，而是以是否“造成严重后果”或者“情节严重”为罪与非罪的标准。
　　应当说明，证券犯罪中罪与非罪的界限，涉及许多复杂的专业技术知识。例如，即使在事实清楚的基础上，内幕交易罪的认定也会遇到一个十分棘手的问题：何谓“对证券价格有重大影响的信息”？在美国得克萨斯海湾硫磺公司案件的审理中，下级法院认为，该公司的第一和第二口探井的化验结果尚不能证实矿藏的存在。因此，这两个探井的化验结果虽属“尚未公开”，但不构成“重大信息”。只有第三口探井的化验结果出来以后到公司向报界公开信息以前的内幕人员买进股票的行为才构成内幕交易。而上级法院却作出了相反的认定结论：第一、第二口探井的化验结果足以影响投资者的决定，应视为价格敏感信息。显然，认定何谓“可能影响证券价格的重大信息”，涉及到技术、经营、市场、心理等一系列非法律问题。有关专家的意见往往在罪与非罪的认定中具有决定性作用。
　　6．划清此罪彼罪的界限。例如，内幕交易罪与操纵证券交易价格罪都离不开信息操纵，都可能带来证券价格的人为变化。两者的区别在于，内幕交易是行为人利用真实的、对证券价格走势有重大影响的未公开信息牟利或避免损失。而操纵市场是通过人为制造某种情势牟利或者转嫁风险。对投资者来说，内幕交易的不公平之处在于内幕交易者先于其他投资者知悉有关信息，可以提前作出有利自己的投资决策；而操纵市场行为的不公平之处在于，操纵者先于其他投资者知悉的信息，正是操纵者自己制造出来的。再比如，编造传播虚假信息扰乱证券市场罪与操纵证券交易价格罪这两种行为都是投资者所为，都是人为制造某种有利行为人的情势，通过虚构的供求关系加害其他投资者。从这个意义上说，编造传播虚假信息扰乱证券市场行为就是操纵市场犯罪的一种特殊形式。其区别在于，对编造传播虚假信息扰乱证券市场罪来说，主观方面可以包括人为抬高或压低证券价格以获取利益、避免损失、转嫁风险的内容，也可能出于破坏捣乱等主观心态。即使行为不是出于“获取不正当利益或者转嫁风险”的主观心态，也可以构成本罪。而对操纵市场罪来说，“获取不正当利益或者转嫁风险”则是构成本罪的必备要件。此外，在客观方面，编造传播虚假信息扰乱证券市场并造成严重后果的行为才构成犯罪，而操纵证券交易价格罪的成立没有这个要求。
　　三、证券法中的证券犯罪与刑法典中的证券犯罪
　　刚颁布的证券法中对证券犯罪的规定与刑法典中有关证券犯罪的刑法规范之间的关系如何？怎样衔接？这是实践中必须面对的问题。
　　7．证券法中的刑法规范是附属刑法，是特别法。从刑法的渊源来看，刑法可分为单一刑法和附属刑法。单一刑法就是仅仅规定犯罪与刑罚的法律，附属刑罚则是经济、行政法律中附带罪与刑的刑事规范。例如，我国食品卫生法、保密法中，都附有刑法规范。这些附属刑法规范显然是对单一刑法的重要补充。从这个意义上说，证券法中关于证券犯罪的有关规定与刑法典中的相关规定之间，是附属刑法与单一刑法的关系。从刑法的适用范围和法律效力来看，刑法可以分为普通刑法和特别刑法。普通刑法就是普遍适用于任何人、任何时间、任何地点的刑法规范，如刑法典。特别刑法是就特别的时间、空间、身份的主体或行为方式所制定的刑法规范，如1995年人大常委会制定颁布的《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》。
　　以附属刑法的形式规定证券犯罪，首先是证券业犯罪控制实践的特殊要求。而且，如果将所有发生在特定行业的犯罪都规定在刑法典中，或者都以单行刑事法规的形式作出特别规定，可能出现的结果就是刑法典和单行刑事法律这些单一刑法规范在数量上的膨胀，这无疑给刑法的施行带来不必要的麻烦。因此，以附属刑法规定证券犯罪，也体现了刑法规范的自身规律和特点，使证券法保持自身的完整、统一和有效。另外，关于证券法中刑事规范的效力问题，作为特别刑法，证券法中的刑事规范虽然在适用范围上没有普通刑法广泛，但作为普通刑法的补充，其效力优于普通刑法，这就是“特别法优于普通法”的原则。这次颁布的证券法中的刑法规范就具有这种特别法的性质，因而其效力优于刑法典中有关规定的效力。
　　8．证券法中的刑法规范与刑法典中相应规范之间的衔接问题。所谓衔接，至少包括两个方面的问题：一是内容上的对应和连续，二是罪刑关系上的完整和协调。这次证券法的颁布，基本上解决了前一个问题。只要刑法典中规定为犯罪的行为，证券法中大都规定了相应的经济、行政责任。关于后一个问题，证券法的颁布真的出了道题目：如何使各个证券刑法规范相互协调，具有可操作性？
　　一个完整的刑法规范由罪与刑两部分构成。而证券法中的刑法规范大都表述为“实施某种行为，构成犯罪的，依法追究刑事责任。”其中，所谓“依法”，有的有法可依，而有的则无法可依。在这方面，证券法中至少有3种情况：第一种情况：对罪状的描述与刑法典中相关描述完全或基本吻合。比如，证券法和刑法典都对证券交易所、证券公司的从业人员，证券业协会或者证券管理部门的工作人员，故意提供虚假信息或者伪造、变造、销毁交易记录，诱骗投资者买卖证券的行为作了规定，尽管证券法中没有具体刑事责任的规定，但适用起来没有问题，当然按照刑法第181条第2款的规定处罚。第二种情况：与刑法典相比，对某些罪状的描述更加具体，甚至增加了新的内涵。比如，刑法典中对内幕交易行为已有规定，证券法在此基础上将建议他人买卖证券列为滥用内幕信息的一种表现。刑法典中金融机构工作人员挪用公款的犯罪（第185条）中，行为对象只限于“资金”，这次证券法将“证券”也包括进来。对这种情况，按照刑法典中相应条款量刑，应当也没有太大的障碍。第三种情况：证券法中新增了某种罪状的描述，但在刑法典完全找不到近似的法条。比如，证券法第176条有如下规定：证券公司承销或者代理买卖未经核准或者审批擅自发行的证券，除了承担其他法律责任以外，构成犯罪的，依法追究刑事责任。这就出现了一个问题，如果行为严重到应当追究刑事责任的程度，依照哪一条追究刑事责任？因为刑法典中只有第179条对“未经国家有关主管部门批准，擅自发行股票或者公司、企业债券”行为的规定，并没有证券公司如果承销或者代理买卖这种证券该怎样处理的规定。这时，就出现了只有罪名、罪状，没有法定刑的、不完整的刑事规范。
　　显然，附属刑法中一般不宜规定刑罚。这就意味着，这部证券法对刑法的补充补出了新的空档，为此，证券法实施之后，还需要对这一补充进行再补充。内容应当是将“半截子”证券刑法规范变为完整的规范。其中有几个原则值得考虑：首先，考虑证券刑法规范内部的协调一致。比如，刑法已就内幕交易规定了刑事责任，法定刑上限为“五年以上十年以下有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金。”那么，按照各种证券犯罪在严重程度上的定序关系，其他证券犯罪的刑事责任都不应高于这一限度，因为内幕交易是各类证券犯罪中危害最大的一种。其次，考虑证券刑法规范与其他经济犯罪的刑法规范之间的协调一致。比如，证券法中关于证券监管机关工作人员玩忽职守犯罪的规定，其刑事责任的确定应与其他国家工作人员的玩忽职守类犯罪的刑事责任进行横向比较，不宜出现太大的差异。最后，应考虑刑法规范与证券业其他经济、行政法律规范之间的协调一致。刑事规范之间在轻重程度上的定序关系，应与经济、民事规范在轻重程度上的定序关系大体一致，某种性质的违法行为，在刑事规范体系中的位置应与其在经济、民事规范体系中的位置大致相等。否则，也会给施行带来混乱。