第六讲 国际项目融资（下）

　　在上一讲中，我们对国际项目融资进行了初步介绍，这次接着讲述项目融资中使用的主要合同以及有关项目融资合同结构的问题。
　　一、国际项目融资中使用的主要合同
　　我们知道，国际项目融资是通过一系列独立的合同有机连结起来的，项目融资各方当事人之间的错综复杂的权利义务关系都需要通过这些合同法律文件确定下来。如果说合同结构是支撑起项目融资的“骨架”，那么构成合同结构的主要法律合同就是项目融资的“重要骨骼”。因此，在讲述项目融资的合同结构之前，首先需要介绍一下在国际项目融资中经常使用的几种主要合同。
　　（一）借贷协议（Loan Agreement)
　　项目贷款人向项目公司提供项目贷款，需要签定借贷协议，就诸如贷款本金、借款期限、利息支付、还款安排以及违约责任、争端解决等合同事项作出约定（有关国际商业借贷合同中的共同条款或者习惯做法，见“国际业务与法律”第二讲《国际贷款合同的共同条款》，《金融法苑》1998年第4期）。由于国际项目融资一般都涉及多方贷款人，因此经常采用银团贷款的形式。有时贷款人还包括政府机构、出口信贷机构和国际金融组织，那就会采取联合贷款的方式。（我们将在以后专门介绍有关联合贷款的问题。）无论在二联式、三联式或四联式的项目融资合同结构中，借贷协议都是必备的组成部分。
　　（二）投资协议（Investment Agreement)
　　在通常情况下，项目主办人作为项目的实际投资者，需要向项目公司提供一定金额的资金，因此要签订投资协议。投资协议主要有两种形式：一种是由项目主办人以参与股权或者次位贷款的形式向项目公司提供融资，以使项目公司具备清偿债务的能力或达到一定的财务指标；另一种是由项目主办人向项目公司提供一笔足以偿还项目贷款的资金。一般在签订投资协议后，贷款人会要求项目公司把投资协议项下的合同权利转让给自己，以便于其以权利受让人的身份主张合同权利，加大贷款债权的安全系数。需要注意的是，作为受让人的项目贷款人所享有的权利一般不能超过权利让与人（即项目公司）原有的权利。
　　（三）完工担保协议（Completion Guarantees)
　　完工担保协议是贷款人与项目完工担保提供人之间所签订的一种法律文件，它可以是独立的合同，也可以作为项目融资的借贷协议甚至工程承包合同的附件。其主要内容是完工担保提供人向贷款人作出保证，为使项目能够如期完成并顺利投产，如果在计划内的融资安排以外还需要额外资金，完工担保提供人将进一步承担追加资金的义务，提供能够使项目按照预订工期完工的或者按照预订“完工标准”完工的超过原定计划资金安排之外的任何所需资金。如果完工担保提供人不履行其提供资金的义务而导致项目不能完工，则需偿还贷款人的贷款。在某些情况下，有的完工担保协议甚至规定，一旦项目不能按时完工，担保人就必须偿还贷款。在大多数情况下，项目完工担保是由项目主办人所提供的，而有时承建项目的工程承包公司或有关的保险公司也会提供项目完工担保。完工担保协议的有效期限一般以项目完工为限，一旦项目完工，担保人的担保义务就随之终结。因而完工担保协议中对于“完工”的含义和测试标准会作出非常明确的规定。
　　（四）“无论提货与否均需付款”协议（Take-or-PayAgreement）和“提货与付款”协议（Take and Pay Agreement)
　　“无论提货与否均需付款”协议和“提货与付款”协议是国际项目融资中两种非常重要的项目担保形式。这两种协议在所提供的信用保证性质上有所区别，但属于项目融资结构中就项目产品的生产者或项目设施的经营者和项目产品的购买者或项目设施的使用者之间就项目产品或设施使用所签订的长期市场销售合同。它们在各类国际项目融资中被广泛地运用，几乎是项目融资结构中一个不可缺少的组成部分。在有的项目融资中，这类协议也被应用在项目公司与其主要原材料供应商或能源供应商之间。
　　“无论提货与否均需付款”协议和“提货与付款”协议在法律上所表现的虽然是项目产品或设施的供求双方之间的商业合同关系，但其实质上是项目产品的购买者或项目设施的使用者对项目融资提供的一种间接担保。这两种协议既有共性又有区别，下面我们就分别加以介绍。
　　“无论提货与否均需付款”协议体现的是项目公司与项目产品购买者或项目设施使用者之间就工业项目所生产的实体产品或服务性项目设施所提供的服务达成的长期供销合同关系，是一种长期的无条件的供销协议。所谓长期性是指项目产品购买者或项目设施使用者所承担的义务至少应不短于项目贷款的期限，因而这种协议的期限要比一般的商业供销合同要长得多。所谓无条件性是指项目产品购买者或项目设施使用者承担无条件的付款责任，不论项目公司能否交货，项目产品购买者或项目设施使用者都有义务按协议所约定的日期和价格向项目公司支付事先确定数量的产品货款。产品的价格以市场价格为基础，可采用固定价格或浮动价格的形式，但往往同时规定最低价格；而产品的数量通常以项目的设计产量为基础。总之，项目产品购买者所承诺支付的货款的最低金额应不少于该项目的生产经营费用和贷款偿还费用的总和。
　　项目产品购买者或项目设施使用者付款责任的无条件性是“无论提货与否均需付款”协议与一般商业合同的本质区别。一般商业合同都是以买卖双方给付对价为基础的，但在“无论提货与否均需付款”协议中，项目产品购买者或项目设施使用者承担的是根据协议无条件付款的义务，哪怕项目公司不能交货是由于战争或项目财产被没收等与协议双方无关的事件，只要在协议中没有相应约定，就仍须按合同付款。因此，这种协议实际上是项目产品购买者或项目设施使用者向项目公司提供的一种财务担保。由于它又带有商业合同的性质，依据国际通行的会计准则，项目产品购买者或项目设施使用者无须将其所承担的付款义务作为财务担保列入其资产负债表中，因而这种协议被认为是一种间接的有限责任担保。
　　在一般情况下，项目公司都需要根据项目贷款协议的规定，将“无论提货与否均需付款”协议项下的权利让与贷款人。而协议中的项目产品购买者或项目设施使用者既可以是项目主办人，也可以是其他与项目利益有关的第三方，但通常都至少有一个买方是项目主办人。
　　“提货与付款”协议与“无论提货与否均需付款”协议十分相似，主要的区别就在于在“提货与付款”协议中，项目产品购买者或项目设施使用者承担的不是无条件的绝对付款责任，而只承担在取得产品或获得服务的前提条件下才履行根据协议所确定的付款义务。由于“提货与付款”协议不具有像“无论提货与否均需付款”协议那样的无条件性，在性质上更接近一般的长期商业购销合同，因而更加容易被项目投资者、项目产品购买者或项目设施使用者所接受。但从贷款人的角度看，由于“提货与付款”协议在项目融资中所发挥的担保作用受到一定的限制，份量上不如“无论提货与否均需付款”协议所提供的担保，因而可能会要求项目主办人提供附加的担保（如资金缺额担保）作为“提货与付款”协议的补充。
　　在协议内容和结构上，“提货与付款”协议与“无论提货与否均需付款”协议有许多共同之处，一般都包括产品的数量、质量、价格、交货方式、交货期和交货地点、合同期限以及争端解决和准据法选择等条款。从贷款人的角度考虑，由于在项目融资中“提货与付款”协议与“无论提货与否均需付款”协议实际上起着向贷款人提供担保的作用，为了避免项目产品购买者或项目设施使用者以项目公司违约为由而撤销协议或减少其合同义务，贷款人往往会要求项目公司在此类协议中作出一些限制或排除项目公司责任的规定，以降低项目产品购买者或项目设施使用者撤销协议或减少其合同义务的可能性。具体做法通常有“将项目公司所承担的合同义务降低到最低程度”、“排除项目公司依据合同所承担的默示义务”、“排除项目公司根本违约的责任”、“在协议中规定不得抵销”和“明确不可抗力的内容及范围”等。需要指出的是，这些限制或排除项目公司责任的做法是否具有法律效力，最终取决于协议所适用的准据法。因此说，贷款人对于“提货与付款”协议与“无论提货与否均需付款”协议所选择的准据法一定要给予充分重视。
　　（五）特许协议（Concession Agreement)
　　特许协议是由项目主办人与项目东道国政府的代表所签订的一种法律文件，它表明东道国政府授予项目主办人以勘探、开发和经营特定项目的权利，确定了该项目在开发和经营管理方面所应遵循的原则。由于对很多大型项目来说，如果不先取得东道国政府的特许或许可，就无法进行项目的开发、建设，因而特许协议往往是进行项目融资的基础，并在很大程度上决定了项目融资所采用的法律结构。
　　对贷款人而言，虽然一般不会参加特许协议的签订工作，但特许协议对贷款人也具有很重要的意义。因为在很多项目融资中，项目主办人向贷款人提供的一项重要担保权益就是把特许协议项下的权利让与贷款人，像特许协议的有效期、特许协议中对项目贷款本息的外汇管制特许等内容，对贷款人的利益有直接的重大影响。
　　在内容上，特许协议一般都会对以下一些事项作出规定：(1)项目贷款的借款人是否能直接以外汇偿还贷款本息；(2)项目主办人或项目公司向东道国缴付的报酬金额和支付方式；(3)有关项目经营管理的问题；（4）关于进口限制和使用外籍管理人员的问题；(5)为了开发项目而添设基础设施的费用承担问题。
　　（六）经营管理合同
　　为了加强对项目的经营管理，提高项目的成功把握从而保障收回贷款，贷款人可能会要求借款人与第三人订立长期的项目经营管理合同。借款人与非东道国的管理公司订立这种经营管理合同有时需要获得东道国政府的批准，因为有的国家限制外国人参与大型项目的经营管理。
　　除了上述几种常见的协议，另外还有像购买协议、先期购买协议、产品支付协议等协议，在项目融资中也都各有不同作用，需要根据不同情况加以应用。
　　二、项目融资的三种主要合同结构
　　通过把项目融资当事人之间一系列的合同通过一定的步骤和方法有机地连结起来，就形成了特定的项目融资合同结构。围绕着融资关系这一核心内容，合同结构把贷款人、借款人和为融资提供各种保证的保证人各方都串接起来。下面，我们就对常见的有限追索权的项目融资的三种主要合同结构加以介绍：
　　（一）二联式合同结构
　　二联式合同结构就是主要由两个合同连结起来的合同结构。其一般做法大体如下：(1)贷款人与项目公司之间签订项目贷款的借贷协议，由贷款人向项目公司提供项目贷款。(2)项目主办人与贷款人之间签订各种担保协议，由项目主办人向贷款人提供各种担保，例如项目完工之前的完工担保协议、项目完工之后的投资协议或购买项目产品或服务的协议。
　　（二）三联式合同结构
　　三联式合同结构则是把三个合同连结起来。其一般做法是：(1)贷款人与项目公司之间签订项目贷款的借贷协议，由贷款人向项目公司提供项目贷款，而且在项目完工之前由项目主办人提供担保予以支持。(2)项目公司与项目产品的购买者或项目设施的使用者签订“无论提货均需付款”协议或者“提货与付款”协议，将项目产品或服务长期提供给买方。项目公司用“无论提货均需付款”协议或者“提货与付款”协议项下的收入向贷款人偿还项目贷款的本息。(3)项目主办人为项目产品的购买者或项目设施的使用者依据上述“无论提货与否均需付款”协议或者“提货与付款”协议所承担的付款义务向项目公司提供担保。而项目公司则把“无论提货与否均需付款”协议或者“提货与付款”协议项下的权利以及项目主办人为该协议所提供的担保让与贷款人作为担保。
　　（三）四联式合同结构
　　四联式合同结构更为复杂，它连结了四个主要合同，而且又给项目融资结构引入了一方当事人—一家贷款人拥有全部股权的金融公司。其具体做法大致是这样的：(1)贷款人与它自己拥有全部股权的金融公司签订借贷协议，由前者向后者提供贷款。(2)金融公司把从贷款人那里借得的款项转贷给项目公司，作为购买项目产品或服务的预付贷款（要签订先期购买协议）。(3)金融公司与第三方签订“无论提货与否均需付款”协议或者“提货与付款”协议，将项目产品或服务转售给第三方，并以转售收入偿还贷款人的贷款。(4)项目主办人对项目公司依据先期购买协议所负之义务向金融公司提供担保，同时对购买项目产品或服务的第三方依据“无论提货与否均需付款”协议或者“提货与付款”协议所负之义务向项目公司提供担保（项目公司会将此项担保转让给金融公司）。最后由金融公司将上述合同项下的权利以及各项担保全部转让给贷款人作为提供贷款的担保权益。
　　在项目融资中利用一家金融公司主要是基于以下的考虑：一是在贷款人是好几家金融机构时，由一家金融公司负责统一办理有关业务要方便得多。二是为了规避有的国家在法律上禁止银行参与非银行性质的商业交易的规定，需要通过金融公司开展项目融资业务。三是基于税务优惠上的考虑，这需要根据不同国家的情况加以确定。
　　通过本讲的介绍，我们不难发现，在国际项目融资中所使用的各种协议、所设计的各种合同结构，在很大程度上是有关担保的问题。而保障数额巨大、期限较长而且风险较高的项目贷款的安全，更是贷款人最为关心的焦点问题。如何根据项目的具体情况，通过相关合同中的设计和约定灵活有效地降低风险，这将是下一讲的中心内容。