第七讲 保证人的抗辩有道理吗？

　　
不是什么人都可以作为保证人，没有资格的人作了保证人，保证合同无效，因此，最好的办法是认真审查，防患于未然。但是，即便是一个合格的保证人，有时也会让银行感到头疼。借款人还不了债，找到保证人，保证人往往也会找到各种借口，尽可能地逃避债务，其中一个最常见的借口就是银行的追索期限已过。机不可失，失不再来，银行自己没有按照时间提出要求，可不能怪到保证人头上。但银行也有自己的苦衷，大量的逾期贷款，既有企业经营不善的原因，也有宏观经济的因素，起诉借款人，一般都拿不回来钱；不起诉，期限就可能过去了，保证人正好以此作为抗辩，弄得银行左右为难。
　　期间和时效是法律上的一个重要机制，因此，了解期间和时效在法律上的意义，尤其是保证期间的意义，对于银行债权的保护有着很重要的作用。
　　一、谁对保证期间的理解正确？
　　银行向砖厂贷款，由液化气厂提供保证。贷款台同规定：银行为贷款方，砖厂为借款方，液化气厂为保证人；借款金额为60万元；借款用途为用于砖厂生产经营资金；借款时间为1996年3月1日，借款期限为一年，保证期间为一年。合同签订后，银行按时将60万元人民币拨到砖厂帐户上，砖厂将此款用于生产。5个月之后，因经济形势变化砖厂停产。到1997年2月29日，银行眼见贷款到期，砖厂无法还贷，只好要求保证单位代为偿还借款本息。于是银行于3月1日通知液化气厂还款，但液化气厂答复说，保证期间已过，不能还款，担保责任已经随时间的届满而消失。银行无奈只好直接从液化气厂帐户中扣划贷款及利息。液化气厂不服，认为银行侵权，双方交涉无果，液化气厂遂向法院提起诉讼。（曹守晔等主编：《金融合同的理论与实务》，人民法院出版社1997年，第129页。）
　　保证期间为一年，这一年究竟从什么时候开始，又到什么时候结束呢？这是双方争议的最大问题。液化气厂认为保证期间一年就是借款期限的那一年，这样，贷款到期，保证期间也到期了，保证人的责任立刻免除。可是，这样保证期间还有什么用处呢？保证人实际上永远也不可能要求保证人承担责任，保证不就形同虚设了吗？乍一看，液化气厂的理由似乎有道理，但实际上是没有分清贷款期限和保证期间这两个时间概念。
　　二、贷款期限和保证期间
　　贷款期限、保证期间是两个法律上的时间概念，不同的概念有不同的法律意义。
　　对于银行员工来讲，贷款期限是一个再简单不过的时间概念。钱的使用总需要一定时间才能产生经济效益。借贷双方一定需要在贷款合同中约定一个贷款期限，表明在这段时间内，借款人可以按照合同约定的条件使用贷款。双方约定的贷款期限，有长有短，有几个月的，也有几年的，但通常不能超过10年。因此，贷款期限对于借款人来讲，是一个“权利期限”，在这段时间里，借款人可以享有使用贷款的权利；对于贷款人来讲，贷款期限则类似于一个“不作为期限”，在这段时间里，贷款人只能等待，只有在特殊情况下，比如借款人违反借款用途，从而加速贷款到期，贷款人才可以采取措施去干预借款人的权利。但贷款期限一旦届满，借款人的使用权就变成了还款的义务，贷款人从不作为转变为积极的追索自己的债权。
　　保证期间则是一个比较复杂的概念。顾名思义，保证期间是保证人承担责任的一段时间。保证人承担保证责任的时间什么时候开始，什么时候结束呢？法律规定，对于保证期间双方可以约定。比如，A、B和C约定，A向B发放贷款，从3月1日到9月1日为期6个月，自9月1日起，C承担保证责任，保证责任期间为2年。这是一个非常明确的约定，保证期间就是贷款到期日起两年。在这两年内，保证人承担保证责任，贷款期限和保证期间形成一种各自独立的连续关系。但是，这样的约定可能对贷款人不太有利，比如，当贷款尚未到期时，贷款人根据法律规定或合同约定加速还款，原来约定的贷款期限还没有届满，如果按照上面的约定，这个时候保证人就不承担责任。
　　贷款期限和保证期间又不能完全地各自独立开来，可能存在两者重合的情形，即双方约定保证期间从贷款合同生效起到贷款期限结束后的某一段时间时，保证期间实际上包括了贷款期限，也包括了贷款期限届满之后的一段时间。因此，保证期间和贷款期限既有相互分离的时候，也有重合的时候，双方可以通过约定来达到不同的效果。本案中的约定实际上存在不明确的地方，没有明确保证期间究竟是从贷款合同成立日起，还是从贷款到期日起起算，这样，就给液化气厂以空子可钻。因此，分清贷款期限和保证期间，约定明确是一个必须注意的问题。但是，不约定会出问题，约定也可能同样会出现问题，银行究竟应该怎么来把握这个度呢？
　　三、约定的保证期间和法定的保证期间
　　保证期间可以约定，法律通常是鼓励约定的。银行当然希望作出对自己有利的约定，希望保证的期间越长越好。因此，有的银行在保证合同中规定：保证期间“从贷款合同生效起到借款人还清贷款及利息为止”。这样的约定是否有效，现在仍然是一个问题：法院可能认为这样的约定属于约定不明确，从而否定其效力；而有的银行可能会认为这种约定属于一种附条件的民事行为，表面上看起来不明确，但实际还是明确的：等条件一生效，借款人还清贷款及利息，保证人的责任也就免除了。
　　为什么会出现这样的问题？为什么法院和银行的态度会产生分歧？这也许跟担保法和担保制度本身的目的有关。担保为债权人提供了追索债权的另一个途径，这是保护债权人的方面；另一方面，如果法律对担保人的要求过于苛刻，可能就没有人愿意出来担保。因此，担保法也要促进担保的成立，使更多的人愿意提供担保。所以才有对保证期间约定的一些限制，比如要约定明确，不能太长，最多不能超过多长时间等等，让担保人有一个明确的预期。
　　现在的问题可能不是没有人愿意担保，而是担保过于随意，这才是银行觉得头疼的原因。但从另外一个角度讲，也未尝不是一件好事。在国外，一个完全商业化的银行，贷款逾期6个月就被列为呆帐，用自己的呆帐准备金来冲销，及时发现不良贷款，作出处理，因此，银行不良资产少，资产质量高；我国银行目前不良资产较多，除了体制上的原因，宏观经济背景的原因之外，时间观念上的淡漠，期限过分宽松恐怕也是一个原因。因此，担保法对期限约定的这些限制，虽然对银行不利，应该在今后的立法和司法过程中逐步加以完善，但在目前的情况下，也可以作为银行督促自己行使权利的一个手段。
　　上面讲的都是约定的情况，那么在没有约定的情况下又是怎么样的呢？担保法颁布以后，银行都比较注意积极约定，但担保法颁布之前发放的一些中长期贷款，有可能就存在没有明确约定的情况。
　　在当事人没有约定保证期间的情况下，法律作出了强制性的规定。也就是说，没有约定时，保证期间为主债务（贷款）履行期届满之日起6个月。这6个月的时间是法律规定的期间。因此，如果当事人没有约定，保证期间就局限于这6个月，既不包括履行期，也不能超过6个月。那么这6个月有什么意义呢？我们知道，保证期间是保证人承担责任的期间，但具体来讲，不同的保证形式，这6个月的法律意义不同。
　　保证形式包括一般保证和连带保证两种。在一般保证中，先由债务人履行债务，不能履行的，债权人才能找保证人承担保证责任。比如，A公司向甲银行借了款,B公司承担一般保证责任，A公司不还钱，甲银行也不能找B公司还钱，只有甲银行向法院起诉A公司之后，而判决经执行也不能拿回欠款时，甲银行才能去找B公司。
　　连带保证就正好相反，甲银行既可以找A公司，要求它还钱；也可以直接找B公司，要求B公司还钱。也就是说，甲银行有主动权，可以找A公司还钱，也可以找B公司还钱，找谁都可以，不用先去找借款人A，然后再找Bo连带保证中，银行比较有利。
　　所以，就保证期间来讲，在一般保证的保证期间内，无论是约定的，还是法定的6个月内，银行只能先要求借款人还钱，拿不到钱的时候，才能问保证人要；而连带保证的保证期间内，银行既可以先问借款人要，也可以先问保证人要，只要不超过6个月就行。
　　此外，还有一种情况，在最高额连续保证的情况下，如果没有约定保证期间，法律从限制保证人责任的角度出发，规定保证人可以随时通知债权人（银行），终止保证合同。这个时候，法律就不再规定一个确定的时间，而是将决定权赋予了保证人。
　　四、保证期间和诉讼时效
　　上面讲到，保证期间内，银行应该向借款人或者保证人提出要求，积极主张自己的债权。否则，保证期间一过，保证人就不再承担保证责任，保证也就落空了。但是什么才能算得上“主张”呢？催款通知书算不算主张呢？
　　对于一般保证而言，因为保证人享有先诉抗辩权，在借款人确实不能还款之前，保证人可以拒绝承担保证责任。因此，银行只能先找借款人。要确定借款人确实不能履行债务，就只能通过诉讼或仲裁进行。所以，法律规定，银行必须在保证期间内向借款人提起诉讼或仲裁，这种行为才能算得上“主张”自己的债权。平时，银行通常通过发出催款通知书的方式，延长贷款纠纷的诉讼时效。但是，银行不能向一般保证人发出催款通知书，因为一般保证人可以行使先诉抗辩权；银行也不能以为向借款人发出催款通知书，就可以延长保证期间了。惟一的办法只能是向借款人提起诉讼或者仲裁。
　　但是，连带保证就不一样了，担保法规定，在保证期间内，债权人（银行）有权要求保证人承担保证责任，而什么是“要求”，法律又没有明确指出必须是诉讼或者仲裁。因此，向保证人发出催款通知书算不算银行“要求”保证人承担保证责任？这是一个比较大的问题。如果算，那么保证人就不能因为债权人没有“主张”而免除保证责任；如果不算，那么时间一过，保证人的责任就免除了。
　　我们再回过头来看，在一般保证中，如果银行提起诉讼或者仲裁，保证期间适用诉讼时效中断的规定。什么意思呢？我们都知道，如果某人享有一定的权利，法律通常会要求在一定时间内主张自己的权利，比如借款人不还钱，银行要在两年内向借款人提出要求，让它还钱，否则，两年过了，银行还没有提出要求，法律就不再保护银行的权利了。银行可以自己去向借款人追偿，但法院不会判决，不会帮助银行去追回欠款。这两年就是贷款纠纷的诉讼时效。因此，保证期间适用诉讼时效中断，也就是等于在银行提起诉讼或者仲裁之后，6个月的保证期间就中断了，诉讼或仲裁结束之后时间重新计算。保证人不能以银行没有向它主张要求作为抗辩，不承担责任；但是，银行也不能以为什么都完成了，在通过诉讼或仲裁向借款人追索未果，或者没有完全偿还的情况下，银行又必须在6个月内向保证人提起诉讼。
　　但是，担保法对于连带责任保证期间的性质没有作明确的规定，上面提到的催款通知书是否等于向保证人提出了追偿的要求，目前还没有一个明确的答案。法院倾向于连带责任保证的情况下，保证期间不同于一般保证的保证期间，也就是说不适用于诉讼中断的规定。银行的催款通知书不能起到类似于中断诉讼时效的作用，这样，银行就只能通过提起诉讼或者仲裁来达到主张自己要求、维护自己债权的目的。应该说，这样的做法对银行是非常不利的，如何在这种不利情况下，维护自己的权益是银行业务和法律部门必须共同探讨的问题。但在目前的情况下，比较谨慎的做法还是在保证期间内提起诉讼或仲裁，以避免期间已过丧失自己的实体权利。