外汇犯罪刍议

　　犯罪是这样一种恶：“但愿不如所料，以为未必竟如所料，却每每正如所料”（鲁迅语）。亚洲金融危机已给人民币带来不少冲击，外汇犯罪又在其中“凑起了热闹”。对此，最高院、全国人大常务委员会相继发布了针对当前外汇犯罪的司法解释和补充规定，外汇犯罪又一次成为金融犯罪的热点。本文试图通过历史的和现实的境况来阐释外汇犯罪。
　　一、外汇犯罪立法的沿革
　　外汇犯罪指的是以外汇管理制度为侵害客体的犯罪。它当然是发生在外汇出现之后的事情。《唐律疏议》和《大清律例通考》分别有“私铸钱”和“私铸铜钱”的名目，但并无“化外”钱犯罪之规定。如果放松“外汇”这一概念标准的话，那么本世纪30年代工农革命根据地政府发布的有关法律、法规可以视为中华人民共和国外汇犯罪立法的雏形。
　　建国后，我国有关外汇犯罪的立法、司法可以归纳为如下几个阶段：
　　第一阶段，大致从1949年到1979年。这时期处汇犯罪立法同其他刑事立法一样，分别散见于立法机关和政府发布的暂行法、命令和规定等法律文件之中。当时我国外汇管理的主要内容是制定人民币汇价，建立结汇制度，“禁止外币在国内流通。外汇、外币和金银的买卖，应由国家银行经理”（《共同纲领》第39条），并建立起了对国营企业外汇收支的计划管理制度。相应的外汇犯罪的刑事立法、司法的特点是对外汇犯罪多以走私、投机倒把和破坏金融秩序罪定罪量刑，未出现专门的罪名罪状。
　　第二阶段，大致从1979年到90年代中期。自体制改革之后，我国出台了大量的法律、法规，它们有一个显著的特点是暂行性、试用性。1980年国务院发布了《外汇管理暂行条例》，确立了对企业单位实行外汇留成制度，对个人实行外汇留存制度，开办外汇调剂业务，允许多种金融机构经营外汇业务，改革人民币汇率制度，由双重汇率变为单一汇率制度，但同时的1979年刑法依旧把外汇犯罪规定在走私罪和投机倒把罪之中。然而随着外汇管理的日益放开，外汇犯罪也日益猖獗。在这种形势下，全国人大常务委员会于1982年3月8日通过的《关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》中把套汇与走私及投机倒把并列规定，提高了部分外汇犯罪的法定刑；1985年又通过了《关于惩治走私罪的补充规定》，首次以立法的形式规定了逃汇、套汇率，同时在司法实践中将此以外的外汇犯罪以投机倒把罪定罪处罚。
　　第三阶段，大致从90年代中期开始至今。1993年党中央和国务院的文件明确了今后外汇管理体制改革的任务和方向：实行外汇收入结汇制，允许人民币在经常项目下有条件可兑换，建立银行间外汇市场，实行以市场供求为基础的、单一的、有管理的浮动汇率制等。1996年国务院发布的《外汇管理条例》(1997年1月14日修改）确认了新的外汇管理体制，实行人民币经常项目无条件可兑换的原则。鉴于这样的外汇管理体制，1997年新刑法只把“违反国家规定，擅自将外汇存放境外，或者将境内的外汇非法转移到境外”的行为规定为逃汇罪，取消了套汇犯罪的规定，理由是随着人民币向自由兑换发展，对套汇犯罪的规定已变得没有意义。但是由于1997年亚洲金融危机的影响，外汇犯罪又趋于上升，严重破坏了我国金融管理秩序，在这种形势下，最高人民法院于1998年8月28日通过了《关于审理骗购外汇、非法买卖外汇刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，其中规定对严重的非法买卖外汇行为以非法经营罪定罪处罚，另外对骗购外汇行为的处罚作了若干司法解释。全国人大常务委员会于1998年12月29日通过了《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》（以下简称《决定》），其中新规定了骗购外汇罪，并对逃汇罪作了修改规定，加大了对外汇犯罪的处罚力度。至此，我国外汇犯罪的立法实现更加专门化、具体化。
　　外汇犯罪的沿革同外汇管理制度的发展休戚相关，虽然在一定时期会因为形势的变化而有所波动，但随着人民币最终向自由兑换的发展，外汇犯罪也将逐步走向非犯罪化，否则，就正如美国学者Ellickson所说的：“法律的制定如果对那些会促成非正式合作的社会条件缺乏眼力，他们就可能造就一个法律更多但秩序更少的世界。”
　　二、外汇犯罪立法的当前状况
　　我国现有法律规定的外汇犯罪有三个具体罪名，即《刑法》第190条的逃汇罪、第225条的非法经营罪和《决定》中的骗购外汇罪。下面就通过犯罪构成来解释我国的外汇犯罪。
　　（一）外汇犯罪侵害的客体是我国的外汇管理制度。所谓外汇，指的是以外币表示的可以用作国际清偿的支付手段和资产，具体为如下几种：(1）外国货币，包括纸币、铸币；(2）外币支付凭证，包括票据、银行存款凭证、邮政储蓄凭证等；(3）外币有价证券，包括政府债券、公司债券、股票等；(4)特别提款权、欧洲货币单位；(5)其他外汇资产。而外汇管理则是指“一国为了改善本国的国际收支、稳定外汇汇率，而对外汇买卖、国际结算、外汇汇率所实行的限制措施”（徐孟洲主编《中国金融法教程》）。我国外汇管理制度的主要内容有以下几个方面：(1)对于境内机构经常项目的结汇、售汇、付汇管理；(2）对于境内个人、驻华机构和来华人员的外汇使用管理；(3)对于境内机构资本项目的结汇、售汇、境外投资、借用国外贷款和发行外币债券，外汇担保等的管理；(4)金融机构外汇业务管理；(5)人民币汇率和外汇市场管理等方面。因为国家加强对外汇的管理具有稳定本国货币汇价，稳定国内物价水平，保护和扩大国内再生产等作用，进而促进一国经济发展和社会稳定，故尔把我国的外汇管理制度纳入刑法保护的社会关系之中，对于严重破坏我国外汇管理制度的行为予以刑罚处罚。
　　（二）对犯罪客观方面的研究解决的核心问题是对客体实施怎样的行为及导致什么样的结果才构成犯罪。逃汇罪的行为表现在违反国家规定，擅自将外汇存放境外，或者将境内的外汇非法转移到境外，依我国法律的规定，只有符合《境外外汇帐户管理规定》第4条规定的境内机构才可以在境外开立外汇帐户，且必须持有关文件向外汇管理局申请并经其批准方可在境外开立外汇帐户，否则便是“擅自将外汇存放境外”；同时境内机构对于上述以外的全部外汇收入必须按规定及时向外汇指定银行结汇或在外汇指定银行开立外汇帐户，而不允许将外汇私自携带、托带、邮寄或以其他方式转移出境，否则以“将境内的外汇非法转移到境外”认定。
　　此次的《决定》新规定了骗购外汇罪。骗购是针对合法购买而言的，依我国外汇管理制度，一定的单位和个人的用汇需要购买的需遵从售汇制度，即持有效凭证和商业单据向外汇指定银行购汇支付。骗购外汇行为表现在利用伪造、变造、无效的商业单据和凭证或其他手段向外汇指定银行“购买”外汇，如使用伪造、变造或重复使用海关签发的报关单、进口证明、外汇管理部门核准件等凭证和单据骗购外汇（伪造、变造该类凭证和单据并用于骗购外汇的以该罪从重处罚）。对于明知他人用于骗购外汇而提供人民币资金的，以共犯论处。
　　国家一直有权禁止或限制一定物品的民间买卖，而由国家专营、专卖。在我国，外汇只能由国家规定的外汇指定银行和其他金融机构根据央行公布的汇率和规定的浮动范围，确定对客户的外汇买卖价格，办理外汇买卖业务。在外汇指定银行和中国外汇交易中心及其分中心以外买卖外汇，或非上述单位交易外汇，数额在20万美元以上或违法所得5万元人民币以上的，即是非法买卖外汇，根据《决定》以非法经营罪定罪处罚。
　　上述的行为方式只是犯罪构成意义上的，实践中则往往表现为或单一或多种手段糅合在一起，并加上内外勾结。北京市司法机关于1998年12月破获的中国人福新技术开发中心骗购外汇案便是一例，该公司涉嫌自1997年9月起用284张伪造的报关单，勾结外汇指定银行的职员骗购外汇共1亿3千多美元，非法获取人民币1200万元。
　　（三）何人会犯外汇犯罪？外汇犯罪中不同罪名的主体构成不一样，逃汇罪的主体为单位；骗购外汇罪和非法经营罪的主体为一般主体，即单位和自然人。需要说明的是，海关、外汇管理部门以及金融机构、从事对外贸易经营活动的公司、企业或者其他单位的工作人员与骗购外汇或者逃汇的行为人通谋，为其提供购买外汇的有关凭证或者其他便利的，或者明知是伪造、变造的凭证和单据而售汇、付汇的，以共犯论，依照《决定》从重处罚。
　　另外，外汇犯罪的主观方面只能是直接故意；对于外汇犯罪的处罚对象包括自然人和单位，责任形式从罚金刑到无期徒刑不等。
　　三、当前外汇犯罪立法的价值取向
　　1997年刑法修订之时，立法者从未想过颁布之后仅一年之余，便开始了对“新衣服”的“缝补”。是什么促使立法机关这么快便动用补充规定这把“手术刀”，动手术的目的又是什么？我们认为可从如下几方面试析蕴涵在其中的内在价值取向：
　　之一，这次针对外汇犯罪的《决定》的出台呼应了许多刑法学者和实践部门认为当前经济领域的刑事立法应是犯罪化为主而不是非犯罪化为主的看法。虽然去年刑法修订时立法机关已表明了这样的价值取向，有关经济犯罪的条文实现了总体结构的完善，但在具体的犯罪领域却难免有这或那的缺陷。体现在外汇犯罪中，便是立法的过于超前，带有浓厚的理想化色彩，即忽视了外汇管理制度改革进程中的人为或不可抗拒的破坏因素（如金融危机）。在刑法典中只规定了逃汇罪，且只确定了两种行为方式，主体只是国有单位，导致一部分具有较大社会危害性的外汇违法行为未能给予刑事处罚。《决定》的出台体现了立法机关在犯罪化为主思想指导下，在具体犯罪领域内所作的努力。
　　之二，体现了国家对当前外汇犯罪的重刑理念。重刑化包括上述定性的犯罪化以及定量的法定刑的上涨。犯罪化方面不仅体现于新增加了骗购外汇罪，而且还表现在逃汇罪主体的修改规定，即《决定》把《刑法》第190条的“国有公司、企业或者其他国有单位”改为“公司、企业或者其他单位”，扩大了其主体范围；在法定刑方面，1997年刑法对逃汇罪的最高法定刑为5年以下有期徒刑，非法经营罪即便是“情节特别严重的”也是5年以上有期徒刑，而《决定》把逃汇罪的最高法定刑提升为5年以上有期徒刑，新增加的骗购外汇罪的最高法定刑则为无期徒刑。
　　之三，在立法技术上依旧采用“宜细不宜粗”的方法，如对几种特殊主体的犯罪行为的特别规定，同时对数额这一操作较难的情节作了详细的规定，使得实践部门便于操作，这也是立法机关发布补充规定的一贯做法。
　　之四，另一个重大特点是这次外汇犯罪犯罪化的情境性。根据形势定罪量刑的依据是社会危害性和初犯可能的统一。在混乱的形势中，如金融危机，犯罪的社会危害性增大，国家对于已然之罪的法律报应也随之上涨；同时现有的刑罚威慑力相对下落，一部分潜在犯罪人因之铤而走险，增加初犯可能。国家对未然之罪的预防便因之而改，按我国的刑事政策术语便是“从严从快”。上述刑事预防政策的指导思想是犯罪之预防功效与刑罚轻重成正比，当然，如此的前提理念是否能与现实的犯罪控制及刑法的内在价值要求相一致，还有待实践的检验。