案件主要事实：
1995年3月27日，服务公司与工贸公司签订一份棉花购销协议。协议第9条约定：从签订合同后至同年4月26日双方封存服务公司货款200万元。为了保证合同的正常履行，签订此合同的次日，工贸公司、服务公司与工贸公司的开户银行三方又签订一协议，约定：由服务公司将货款200万元暂存入工贸公司帐户，双方各持印鉴，到期凭提货单，双方到银行结算，未经银行同意，双方均不得划款；未经服务公司同意，工贸公司不得动用此款，由银行监督执行。协议签订后，服务公司即将200万元专项货款汇入工贸公司帐户内。同日，工贸公司在银行开立帐户申请贷款140万元，并将服务公司暂存在工贸公司帐户上的200万元款项作抵押。当日，信用社向工贸公司发放贷款140万元。同年5月12日，因工贸公司在银行贷款140万元已逾期一个月未归还，银行便将服务公司暂存在工贸公司帐户上的款项连本带息共计144.0298万元扣划至银行帐户。同年5月13日，银行将余款55.9202万元转汇给服务公司。服务公司认为银行的行为违反了法律规定，构成侵权。向法院起诉，要求银行退款并支付利息。
两审法院裁判要旨及理由：
一审法院认为：服务公司、工贸公司、银行签订的协议中已明确约定将200万元货款暂存在银行临时帐户中，由银行对服务公司承诺监督使用。但银行违背三方协议，在未经服务公司同意的情况下将其中140万元作为工贸公司到期货款扣划，银行的行为违反法律规定，并构成侵权。服务公司诉讼请求成立，予以支持。遂判决银行退还服务公司款项144.0298万元并支付利息。银行不服一审判决，提起上诉称：服务公司向工贸公司预付货款200万元，工贸公司即取得了该款的所有权，故在工贸公司与服务公司购销棉花合同履行期限届满后数日，我行有权将工贸公司在我行帐户上的款收回，扣回贷款本金、利息及罚息。其次，服务公司将款划入工贸公司在我行的帐户内，依三方曾订有的协议，由我行对该款进行监督，而我行是根据《借款合同条例》和最高法院《关于银行、信用社扣划预付货款收贷应否退还问题的批复》有关规定依法收回贷款本金、利息及罚息，故原判决认定我行侵权定性有误，请求依法改判。
二审法院认为：该200万元款项并非预付款，实属服务公司存入工贸公司在银行开设帐户的暂存款，属双方另有约定，其所有权并未转移给工贸公司，银行明知该200万元系服务公司的暂存款，且其客户与暂存款人并未结算购销货款，即允许工贸公司用他人资金作贷款抵押，又在该200万元款项的所有权尚未具备购销双方约定的货款所有权转移的条件时，将服务公司的款项作为工贸公司的款项扣收还贷，连续实施侵害服务公司货款所有权的行为，并造成了侵权后果。其上诉所称的该200万元系工贸公司收到预付款与购销双方约定的“暂存”事实不符，故本案情节不属于最高人民法院《关于银行、信用社扣划预付货款收贷应否退还问题的批复》第2条所列情况。原判决认定银行扣款行为构成侵权正确，应予维持。据此，判决驳回上诉，维持原判。
评析：
本案的案情虽不复杂，但也涉及到三个既相互独立，又相互关联的合同法律关系。一是服务公司与工贸公司之间的购销合同关系；二是服务公司、工贸公司与银行之间的暂存货款合同关系；三是工贸公司与银行之间的担保贷款合同关系。纠纷双方争议的焦点在于银行对服务公司的200万元货款有无抵销的权利。这200万元既是购销合同的货款，也是暂存货款协议的标的，同时又被作为贷款的担保，所以要判断银行扣收还贷行为是否合法有据，首先应当明确200万元货款的法律性质和权利归属。
一、200万元货款的法律性质及其权利归属
服务公司、工贸公司分别是购销合同的买卖双方，根据合同的规定，服务公司有义务按合同约定支付货款，工贸公司则有义务按合同约定提供货物。在商业活动中，买方付款却收不到货物，卖方发货却收不回货款的情况时有发生。因此买卖双方经常各自采取一些避免交易风险的措施。本案中，卖方工贸公司为确保及时收回货款，要求买方服务公司先行支付货款，但是服务公司作为买方，为了保障自身资金的安全，在向卖方工贸公司支付货款时，要求封存货款，由第三方暂时保管。应该说，这些要求和措施对买卖双方都是公平的，双方自然一致同意照此办理。因此，服务公司与工贸公司订立了规定有封存货款条款的购销协议后，双方又与银行订立了一份协议，就如何具体执行封存货款作了详细约定。所以，这笔200万元的货款的法律性质应当根据购销合同和三方协议的规定来确定。首先，200万元货款是在买方服务公司尚未收到货物的情况下，支付给卖方工贸公司的，所以属预付货款；其次，由于买卖双方对此预付款有另外约定，即将此款项暂存于卖方帐户，买卖双方视合同执行情况而决定其归属。所以，这笔200万元的货款应当视为双方另有约定的预付款。
《民法通则》第72条第2款规定“按照合同或者其他合法方式取得财产的，财产所有权从财产交付时起转移，法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”据此，最高法院1994年在《关于银行、信用社扣划货款收贷应否退还问题的批复》中规定“一方当事人按照合同约定将预付货款汇入对方当事人帐户，对方当事人即取得该款项的所有权，但是双方当事人另有约定的除外。”本案中，假如200万元货款仅仅是预付款，在其存入工贸公司的帐户（交付）时起就已经转移所有权，工贸公司可以对其进行处分。但是，这200万元货款同时又是双方另有约定的预付货款。卖方必须向买方提交提货单，双方进行结算后，卖方才能动用此款。也就是说，在卖方没有向买方提交提货单并进行结算之前，200万元货款的所有权并没有转移，仍属买方服务公司所有。当然，服务公司的所有权的权能也受到一定的限制，服务公司将其作为预付款并存入银行，不仅失去了对其的占有权，而且服务公司不能随意处分该款项，除非双方购销合同被解除，否则必须保证专款专用。需要说明的是，根据银行与客户关系的一般理论，当款项进入银行帐户时，取得所有权的买方或卖方作为银行客户，与银行发生的是债权债务关系。本文之所以使用“所有权”概念，一是指买卖双方之间的所有权移转与归属；二是由于买卖双方与银行之间有特别的约定使200万元货款特定化，从而保持了其所有权的属性。
二、银行的上诉理由能否成立？
（一）我国银行扣款还贷行为的法律依据
银行上诉称自己是根据《借款合同条例》和最高法院的有关司法解释，依法进行扣款还贷。银行强制扣收贷款，确实是我国信贷管理政策赋予银行信贷制裁和维护自身权益的权利。1989年中国人民银行《关于企业预收货款及银行扣款问题的批复》和最高法院1994年《关于银行、信用社扣划货款收贷应否退还问题的批复》均对此予以确认。但是，“扣款收贷”只是银行业务用语，其在法律上的准确概念是“银行抵销权”。银行强行扣款还贷实质上就是行使银行抵销权。因此，虽然我国1986年《民法通则》和1995年《商业银行法》都没有规定银行抵销权制度，但是人民银行和最高法院的有关银行扣款还贷的规定可以视为银行抵销权的法律渊源。在实践中，如果我国对扣款还贷权利的行使要件没有直接的规定，可以参考银行抵销权的法理来处理有关纠纷。
（二）银行扣贷行为不符合法定抵销要件
本案中银行认为其可以行使法定抵销权的理由有两个：一是根据最高法院的司法解释，服务公司向工贸公司预付200万元货款后，工贸公司即取得了该款的所有权；二是抵销权系在工贸公司与服务公司的购销合同履行期限届满后才行使的。笔者认为这两点抗辩理由均不能成立。
首先，各国银行法律理论一般认为，行使法定抵销权需具备四个要件：(1)须互负债务；(2）须债务的标的种类相同；(3)债权必须是有效存在的；(4）债务须均届清偿期。由此可见，债务的相互性是银行行使抵销权的首要条件。换言之，银行与客户须相互欠债且银行可以用于抵销的逾期贷款企业的存款，必须归属该企业所有，且该企业必须对该笔存款享有完全、充分的所有权。据此，本案中银行所扣收还贷的200万元货款只有归银行的债务人工贸公司所有，银行才可以对其行使抵销权。而正如前面所述，银行行使抵销权时，200万元货款的所有权并没有转移归工贸公司所有。最高法院《关于银行、信用社扣划货款收贷应否退还问题的批复》第2条虽然规定“预付款人将预付货款汇入对方当事人帐户后，即丧失了该款项的所有权。”但该批复第1条规定，“双方另有约定的除外”。可见，银行的引用最高法院的司法解释作为抗辩是断章取义，该司法解释恰恰说明了根据本案的具体情况，工贸公司并没有取得200万元的预付货款的所有权。因此，银行对这笔货款行使抵销权不符合法定要件。
其次，银行认为其行使抵销权是在工贸公司与服务公司购销合同履行期限届满后进行的，也就是说，银行似乎认为买卖双方关于封存货款的约定已经终止，所有权也随之转移给卖方工贸公司。稍加分析，就可发现这种抗辩理由与银行的其他抗辩理由及其行为是自相矛盾的。因为这无形中就是承认了在合同履行期限届满之前，由于双方封存货款，卖方工贸公司并没有取得货款的所有权。而且，银行在扣划了200万元中的144.0298万元后，将余款返还买方服务公司，而不是返还给卖方工贸公司，可见，银行最终还是认为货款的所有权属于服务公司。更何况，封存货款的时间是买卖双方在购销合同中约定的，银行并非此合同的当事人，此约定对银行并不发生法律效力。反之，银行是作为三方暂存款协议的当事人，它有义务根据协议的规定监督货款按买卖双方约定的用途使用。至于买卖双方约定200万元的封存期从3月27日至4月26日，只表明在此期限届满后，双方可以另行约定或采取下一步行动，而并不表明4月26日后，该货款的所有权就必然转移。因为该货款是附约定条件的预付款，买卖双方与银行三方协议明确约定了其所有权转移的条件，即卖方提供提货单，买卖双方进行结算后，所有权才发生转移。
三、抵押担保协议的法律效力
银行与工贸公司通过订立抵押协议，约定以200万元货款作为140万元贷款的担保，在工贸公司未能如期偿还贷款的情况下，银行从200万元货款中扣划了144.0298万元用于抵销贷款本息。我们知道，抵押和抵销是两个不同层面的概念，抵销是债的消灭原因之一，是债本身流转（如债的发生、履行、移转、消灭等）过程中的概念。而抵押是为债的流转所设立的担保，可以贯穿于债的流转过程始终。抵押所担保的主债务的消灭原因有许多，既可以是清偿、混同，也可以通过抵销。当抵押标的和主债务是同种类时，尤其均为金钱债务时，抵押权的实现或者说主债务的消灭往往通过债的抵销方式进行。银行帐户具有相互结算担保功能，而且其标的是种类物—金钱，所以，只要担保协议合法有效，银行就可以对帐户行使抵销权，来实现自己的债权。遗憾的是，银行与工贸公司订立的贷款担保协议是无效的。首先，前面已经讲得很清楚，工贸公司对200万元货款并不享有所有权，擅自将其作为担保物，侵害了服务公司的合法权利，属非法行为。其次，银行也明知工贸公司对200万元货款没有所有权。如果银行不知道工贸公司帐户内的货款系服务公司的暂存款而接受了工贸公司的贷款担保申请，工贸公司与服务公司的约定对银行并不自然产生效力，银行可以作为善意第三人，对作为担保标的的200万元货款行使抵销权。可是本案中，银行参加了三方协议，并承诺监督200万元货款按约定用途使用，其对这笔货款的权利归属显属知情。最高法院《关于银行、银行扣划货款收贷应否退还问题的批复》第4条规定：“银行或者其他金融机构对预付款人承诺专款专用而又扣划该款项还贷的，预付款人也可直接要求银行或者其他金融机构返还被其扣划的预付货款。”银行与工贸公司的抵押协议无效是显而易见的，所以银行在上诉时也没有将其作为抗辩理由。
四、违约责任与侵权责任之竞合
违约行为是债务人不履行契约上义务的行为，侵权行为为不法侵害他人权利之行为。如果债务人的违约行为同时符合侵权行为的构成要件时，即发生违约责任与侵权责任的竞合。这种竞合在任何契约关系中都可能发生。从本案来看，银行的行为显属违约。根据服务公司、工贸公司与银行三方协议，银行承担监督200万元货款按照协议约定使用的义务，银行没有征得服务公司同意，擅自将货款用于抵销贷款，应承担违约责任。同时，银行将明知属于服务公司所有的200万元货款用来抵销工贸公司的140万元贷款，侵害了服务公司的所有权，符合《民法通则》第106条第2款规定的侵权行为的构成要件。这样，银行不仅应承担违约责任，也应承担侵权责任，即本案实际上产生了责任竞合现象。在构成竞合的情况下，通说认为，原告可以选择一种对其最为有利的请求权加以行使。本案原告服务公司选择了侵权损害赔偿请求权，要求被告银行承担损害赔偿责任，其诉讼请求得到两审法院的支持。
1999 > 1999年总第17辑