借新还旧及其法律问题（一）

　　
现在有许多企业到期无法归还银行的贷款本金，银行也没有将其列为逾期贷款，而是采用所谓“借新还旧”的做法：企业和银行重新签订一份贷款合同，数额与上一笔贷款相同，银行将新贷款划入企业的帐户后，就立刻又将此笔资金划回，前一次的划入是银行对企业的新贷款，后一次划出是企业归还银行的旧贷款。但是，在实际操作过程中，银行、保证人、法院对此看法并不一致。银行认为，这样做企业不用支付逾期利息，银行逾期贷款的统计数量也不会增加，对企业和银行都有利。可是保证人通常会以此作为抗辩，要求免除其保证责任，而且这种抗辩往往会得到法院的支持。三方意见差距的原因何在呢？我们试从以下几个方面来分析。
　　一、保证人为什么会提出抗辩？
　　一般来说，借新还旧的保证人有三种情形：一是旧的借款合同没有保证人，企业还不起贷款，银行要求企业找一个保证人，重新订立一个借款担保合同，新的借款合同得到了保证人的担保；二是旧的贷款合同原先有保证人，在贷款合同到期后，保证人也没有清偿能力，于是银行与企业订立借新还旧的贷款合同，重新找一个保证人；三是旧的借款合同与新的借款合同是同一保证人。
　　虽然借新还旧实际上只发生一次借贷关系，但其表面上是由新、旧两个借款合同构成的。如果银行对于借新还旧的贷款，在贷款调查报告、合同、借据中，对贷款的用途均明确为“转贷”或“债务重组”，而且在保证人的保证合同或保证条款中也明确是对上述的“转贷”或“债务重组”提供保证。那么，保证人对借新还旧的做法是知情的，而且明确表示愿意对此提供担保，所以，通常情况下不会发生纠纷，即使这种做法违反了国家金融政策而无效，保证人也不能因主合同无效而免除自己的责任。
　　但是，银行与企业订立借新还旧的借款合同时，往往隐瞒了借款合同的真实用途，通常只在担保借款合同中写明是流动资金贷款，这样，在实际中就会发生很多问题。问题之一就是，主债务人和银行故意隐瞒债务人的资金和财务状况，妨碍了保证人对债务人的监督权，加大了保证人的担保风险，甚至是将已现实存在的债务转嫁给保证人。因此，当保证人对新的借款合同的性质和用途并不知情时，其利益容易受到损害。这有悖于商品交易中的诚实信用原则和公平原则，保证人提出抗辩自然就不足为奇。但有时，保证人其实知道情况，只是在要求其承担保证责任时，就以此为借口企图逃避责任，如何在此时使得保证人承担责任就成为银行必须注意的问题。
　　二、保证人的抗辩理由有哪些？
　　（一）因主合同无效而主张从合同无效
　　首先，借新还旧的贷款划入与划出都是银行使用银行内部的特种转帐支票独自进行的，所以就会有人提出异议，认为银行这笔新贷款到底发放没有是一个问题，至少可以认为银行是不是又把发出的贷款又收回了，从而这笔新的贷款不发生效力的问题。如果新的借款合同没有生效，保证人就无须承担担保责任。
　　其次，以贷还贷违反国家行政法规和国家金融政策。人民银行对贷款合同的展期时间规定有限制，《贷款通则》规定，不能按期归还的贷款可以展期，但是展期期限有严格的限制，期限届满后，不能归还的贷款要转入逾期贷款帐户。应该说，要求企业按期还贷，逾期加息并追收贷款，防止企业借新还旧，是国务院一贯的金融政策。借新还旧的做法明显违反了国家金融政策和金融监管部门规章，借贷合同属无效合同，如果保证人对此没有过错，不承担保证责任。
　　（二）因借贷双方恶意串通、或者债权人欺诈等法定事由而主张不承担保证责任
　　《担保法》规定，债权人或自己，或与债务人通谋，以非法手段致使保证人提供保证，这种保证合同无效，保证人有权拒绝债权人的请求。如果借款合同的双方当事人事先串通好，欺骗担保人为其担保。尤其银行的旧贷款无法收回，不能大量贷款，却以各种名义，背着担保人与债务人订立口头协议或者秘密的书面协议，实行以旧贷还新贷，转嫁债务给担保人。保证人可以以此作为抗辩，拒绝承担保证责任，即使保证人因为不知情而承担了保证责任，事后也有权向银行进行追偿。
　　三、诉讼中的两个关键问题
　　（一）贷款用途对保证效力的影响
　　在借新还旧中，贷款用途对保证效力的影响主要表现为，保证人以此来进行抗辩，认为是当事人双方合谋欺骗他提供保证，从而要求免除保证责任。
　　贷款用途是贷款合同的必备条款。我国的《经济合同法》第24条规定：“借款合同，应该遵守国务院的有关规定。合同中，应明确规定贷款的数额、用途、利率、结算办法和违约责任等条款”。在《借款合同条例》第6条中规定：“借款合同应具备下列条款：1.贷款种类；2．借款用途；3．借款金额；……”所以，在借款担保合同中，没有规定借款用途的很少见。借款用途一般是规定为“流动资金贷款”。如果借款担保合同、借款借据规定的贷款用途均为流动资金贷款，相对于保证人的抗辩而言，对银行比较有利。因为流动资金贷款是个范围广泛非特定化的概念，通过模糊的概念并配合巧妙的帐面安排，银行可以避免被认定为借新还旧。
　　但是，从借贷双方的关系来看，如果借款借据上的用途只填写流动资金贷款，银行容易失去对借款人的贷款用途的控制和监督，产生资金风险。所以，虽然借款担保合同上规定是流动资金贷款，实践中银行通常通过借款借据规定的具体用途，将借款担保合同规定的流动资金用途特定化。如可能会在借据上注明用途是组织出口货源。一旦借款用途特定化，保证人就可以主张借款合同规定的贷款用途与实际不符，并依此作为抗辩理由，认为银行与企业合谋欺诈，骗取保证人提供担保。在这种情况下，其抗辩理由有可能被法院所采纳。
　　（二）举证责任承担
　　民事经济诉讼，实行“谁主张谁举证”的原则。保证人主张银行与企业通谋骗取担保，或者银行采用欺诈手段使得保证人在违背真实意思表示的情况下提供保证，就必须证明银行与企业之间存在串通合谋，或者银行有欺诈行为。而这些事实是很难证明的。首先，大量的原始凭证、原始材料掌握在银行手中，如果银行拒绝提供，保证人一般难以取得。其次，在这类案件中，银行虽然主要针对保证人，但往往对借款人也一并起诉，借款人对款项去向虽然心知肚明，且一般与保证人关系密切，但是，由于银行与借款人之间的借新还旧协议往往是私下约定，借款人一方面提不出强有利的证据，说明双方串通恶意；另一方面借款人也不一定愿意作证双方串通转嫁债务。不过，由于银行掌握了原始证据，而且对方保证人和法院明知这种情况的存在，银行是否有义务提供这些证据，实践中也值得探讨。