用什么物品来抵押不是一件随心所欲的事情，有的东西可以抵押，有的东西可能不能用来抵押。问题往往出在法律规定并不明确、模棱两可的时候，比如我们上一讲中谈到的经营管理权，就属于这样的情况。选择合格的抵押物是银行在发放贷款过程中一个非常重要的问题。确定了抵押物之后，接下来就是签订贷款合同、抵押合同。有的人认为，签订完抵押合同，就万事大吉了，合同都签好了，还有什么担心的呢？
但实践中确实有值得担心的时候。
一、重复抵押，哪一个有效？
某木材公司，为贷款以其房产权和土地使用权作抵押，与甲银行签定了财产抵押协议，并到当地公证处办理公证手续，但没有到当地房地产管理部门办理抵押登记手续，后因木材公司还不起贷款，甲银行依法提起诉讼，要求法院处置贷款抵押物以收回贷款。在案件审理过程中，乙银行也向法院提起了诉讼请求，并提出，木材公司也以同一房产权和土地使用权作抵押，在乙银行申请了贷款，并办理了房地产登记手续。．也要求处置抵押物优先受偿。
这是一个非常简单的案子。借款人为了把自己的生意作好，总是会想尽办法要多借些钱，但手里只有一块土地和房产，于是拿同一块土地作担保，一前一后向两家银行申请借款。前一家银行签了合同，还进行了公证，于是就把钱借了出去；后一家银行签了合同，还进行了登记，也把钱借了出去。等借款人没钱还的时候，两家银行就必然发生了争执。一块土地、一处房产，重复抵押，显然借款人做得不对。有的人认为，甲银行同木材公司签定抵押合同在前，乙银行签定的抵押合同在后，先来后到，当然是甲银行优先受偿。但有的人不同意，认为甲银行的抵押合同没有登记，抵押合同就没有法律效力，而乙银行签定的抵押合同在房地产管理机关进行了登记，合同当然有效，有效的合同当然优先受偿。
那么，为什么说合同没有登记就没有效力呢？抵押合同为什么要登记呢？两家银行签定的抵押合同，是否是登记的就是有效的，就能够优先受偿呢？
二、抵押为什么要登记？
每个人都不希望自己的财产被他人恶意或善意的夺走。如果某人希望别人知道，某一样东西是他所有的，别人不能随便碰，更不能随便拿走，那么他可能有两种办法：
第一，把东西牢牢的控制在自己的手上。这种控制在法律上被称为“占有”。某人拥有某一物品，也就是说对某物享有所有权，这种所有权可以表现为各种形式：实际占有这样东西，使用该物品，自由处置和买卖该物品，如果物品能够产生收益，收益也归他所有，比如某人有一头母牛，母牛能够生出小牛，那么小牛也归他所有。人们对物的权利有很多种，所有权是其中的一种，抵押权也是其中的一种。张三自己的房间里放着一台电脑，这台电脑可能是张三自己买的，但也可能是张三从李四那里借来的，也可能是从某一家公司里租来的。张三房间里放着一台电脑这样的事实，虽然不能断定是张三买来的，但张三把电脑放在自己的房间里，实际占有这台电脑，那么一般人就肯定知道，这台电脑是有主的，要用这台电脑，起码得给张三打个招呼才行。
抵押也是这样（我国法律把担保分为不转移占有的抵押，和转移占有的动产质押）。李四把电脑借给张三，但怕张三借了不还，或者把电脑弄坏了，于是就把张三家的电视抱了回去。只要张三不还电脑，那么李四也决定不还电视。电视放在李四的家里，李四实际占有电视，那么李四的电脑就最有保障。如果张三不还电脑，李四也可以不还电视；如果张三把电脑卖给其他人，那么李四也可以把电视给卖了，以此补偿自己的损失。占有是最可靠的保障。
第二，想办法通知所有的人自己享有某种权利。电视还好办，抱着就走了，但如果东西太大，拿走就困难了。如果东西根本就没法拿走，比如一块土地，一栋房屋，那么就根本没有办法拿走。几百年前，美国的西部土地广阔，一望无际。谁开垦，土地就归谁。要让人知道某一块土地是自己的，人们通常会将土地围上篱笆，立上一块牌子，上面写着：私人财产、请勿入内。这块牌子的作用就是提醒经过这片土地的人，不要再打这块地的主意。
抵押也是一样。有的东西没有拿走，因此没有自己占有。有的东西虽然可以占有，但是，一旦占有，抵押人就没有办法在利用抵押的物品进行生产、获得收益，就没有办法以此偿还借款。因此，唯一的办法就是采取一种方式，通知其他所有人不能随便动抵押物品。在一个小村子里，人们可以挨家挨户的去通知，告诉村里所有的人，但是，如果是一个城市，一个省，甚至一个国家，挨家挨户通知就不可能了。人们也可以在抵押的物品上贴上一个标签，挂上一个牌子，通告所有人抵押权的存在。但是，这种办法困难也很多：抵押人可能觉得有碍观瞻，十分不雅，有的时候甚至显得非常愚蠢；或者，标签、牌子一旦脱落，而此时正好有人打抵押物品的主意，那么就可以借此把抵押物品买回去，以不知道有标签存在为理由进行狡辩。因此，为了解决这样的问题，让所有人都知道抵押权的存在，抵押登记的做法就发展起来。根据抵押物的特点，分别到有关机关进行抵押登记，其他人要买卖抵押物，或取得抵押物的其他权利，只需要到这个机关去查一下，看有没有存在抵押权，没有的话，就放心大胆的进行交易。
在我们的案例中，两个银行都用同一块土地和房屋作为抵押物，前一个银行没有登记，没有向公众宣告抵押权的存在，这可能造成了后一个银行并不知道抵押权的存在，而后一个银行可能正是基于这样的情况，才选择同一个抵押物。这是不是就意味着没有登记，抵押合同就没有法律效力呢？因此，必然导致没有登记的就只好自认倒霉呢？
三、没有进行抵押登记的合同是否就没有法律效力？
抵押登记对于抵押合同来讲，究竟起着什么样的作用取决于抵押物的情况。
有的时候，抵押合同签定以后，如果没有进行登记，那么抵押合同就被认为没有生效，抵押登记是抵押合同成立的要件。比如，在我们的案例中，甲银行没有进行登记，最后法院认为抵押合同没有成立，也就是说，甲银行和木材公司之间的抵押合同根本就没有成立，没有产生法律的效力，抵押就等于没有存在过，那么根据担保法的一般原理，有担保的债权优于一般债权。既然甲银行的抵押没有法律效力，抵押就像没有存在过一样，乙银行经过正式登记的抵押权当然优先于甲银行的没有担保的一般债权。
这样的情况经常出现在一些“大件”中。土地使用权和房屋是法律通常要求的必须进行抵押登记的抵押物。《担保法》第42条还规定了其他的必须进行登记的抵押物。这些抵押物包括林木、船舶、航空器、车辆、机器设备等。这些物品跟土地不同，他们属于动产，但是，这些物品都价值不菲，丝毫不比土地房屋逊色，因此，这样的财产通常也需要进行抵押登记，否则，抵押合同不成立。至于其他一些财产，如果也同上述这些物品具有类似的特性，那么抵押时也必须进行登记。
但是，有的时候，如果抵押物不是上面列举的物品，那么抵押合同签定以后，就认为成立了，登记与否并不影响抵押合同本身的效力。抵押的作用只是用来对抗第三人，是对抗第三人的要件。这是什么意思呢？比如张三向李四借了1万元钱，如果张三拿自己家里的东芝笔记本电脑作为抵押，双方还签定了字据，但是没有到公证处进行登记。过了几天，张三把电脑卖给了王五，王五当然不知道笔记本电脑已经抵押出去了，于是就买下了电脑。到了约定的时间，张三没有还钱，李四要帐的时候发现电脑也没了。这时，因为李四和张三之间的抵押合同没有进行登记，王五出钱买下电脑，取得了电脑的所有权，李四的抵押权就不能对抗王五的所有权，不能找王五，要他把电脑还回来。但是，这不等于李四同张三签定的抵押合同没有法律效力，这个抵押合同仍然有效，只是不能对抗王五罢了。
在我们的案例中，甲银行的抵押合同没有登记，因此，甲银行的抵押权就不能对抗乙银行的抵押权。因为《担保法》第54条规定，同一财产向两个以上债权人抵押，拍卖、变卖抵押财物所得的价款，抵押物已登记的优于未登记的受偿。因此，乙银行优先得到受偿。但是，出现这种情况的时候，不等于甲银行的抵押合同没有法律效力。我们的案件中，抵押物是土地和房屋，没有登记就没有效力，但如果不是土地和房屋，而是其他物品，那么有可能抵押合同仍然是有效的。没有登记的抵押人虽然不能对抗登记的，但是仍然是一种担保的债权，可以优先于其他债权受偿。
四、进行抵押登记应该注意的其他事项
我们知道，抵押登记对于抵押有着重要的意义，要么决定了抵押合同是否有效，要么决定了抵押能否对抗第三人。因此，正确对待抵押登记就是一件非常重要的事情。在进行抵押登记的时候，银行应该注意以下事项：
1．要选择正确的抵押登记部门。《担保法》第42和43条根据抵押物的不同，要求在不同部门进行抵押登记。如果是自愿性质的抵押登记，也就是不影响抵押合同的效力，只影响是否能够对抗第三人的抵押登记，那么应该到抵押人所在地的公证部门进行抵押登记。如果是强制性的抵押登记，也就是直接影响抵押合同效力的登记，那么就根据抵押物的不同，到不同部门登记：以没有地上附着物的土地使用权抵押的，登记机关为合法土地使用权证书的土地管理部门；以城市房地产或者乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，为县级以上地方人民政府规定的部门；以林木抵押的，为县级以上林木主管部门；以航空器、船舶、车辆等抵押的，为相应的管理部门，比如公安交通管理部门、交通部门、航空航天部门等；以企业的设备和其他动产抵押的，为财产所在地的工商行政管理部门。本案中，甲银行选择公证部门进行登记，显然不正确，因而不产生登记的效力。
2．在抵押登记出现问题的时候，仍然要积极行使自己的债权。我们国家的《担保法》根据抵押物的不同，规定抵押登记的不同效力。在抵押登记涉及抵押效力的时候，有可能出现当事人以提供抵押物为条件，要求银行放款，但又不积极配合银行办理抵押登记手续，或者提供不合法律规定的手续。在这种情况下，银行一方面要积极办理抵押登记手续，以免债权担保落空，一方面要保护自己，完成登记手续之后再放款。此外，由于历史原因，我国一些地方在进行房地产抵押登记时，土地和房屋分属不同的部门管理，由此可能出现两次登记以哪一次为准的问题；有的登记机关在抵押证明文件中要求将抵押期限与贷款履行期限相一致，这也是非常错误的做法。在面临这些情况时，银行一方面要采取各种办法要求改正这些错误的做法，另一方面在出现问题的时候，仍然要积极主张债权。抵押虽然没有成立，或不能对抗第三人，但主合同的债权仍然存在。
1999 > 1999年总第19辑