对借新还旧这种合同保证人的责任如何认定是当前法院审判实践中争议较多的一个问题。归纳起来有以下几种观点和处理方式：(1)新贷与旧贷为不同保证人的，保证人对新贷应否承担责任取决于保证人对新贷的真实用途是否明知，明知是借新还旧仍提供担保的，保证人应承担保证责任；保证人对新贷不知道是用于归还旧贷的，保证人不承担责任。(2）旧贷没有设立保证，新贷设立了保证，保证人对新贷不知是用于借新还旧的，保证人不承担责任。(3)新贷与旧贷为同一保证人的，不管保证人对新贷的真实用途是否明知，保证人均应对新贷承担保证责任。
对前两种观点和处理意见在审判实践中得到普遍认同，没有争议。对第3种认识和处理意见（本文将其称为“未加重保证人责任说”）则分歧颇多。第3种处理意见的主要理由是并未加重保证人责任。笔者以为：新贷与旧贷为同一保证人的，不管保证人对新贷的真实用途是否明知，保证人均应对新贷承担保证责任的观点，是值得商榷的。
一、承担担保责任的评判标准
（一）“未加重保证人责任说”的不合理之处
持该意见的人并不否认前两种处理意见的观点和理由，于是就出现了对保证人是否承担责任的评判标准不一，前者判断的标准是行为人的行为是否符合民事法律行为有效的条件—意识表示是否真实。后者评判的标准是有无加重保证人责任，前者是法理，后者是情理。为此，在新贷与旧贷为同一保证人的情况下，认定保证人对新贷应否承担保证责任，及在什么情况下承担责任，首先必须解决的一个问题是，判定的依据（标准）是什么？
我国司法活动的一个重要原则是“以事实为根据，以法律为准绳”。离开了事实无法可谈，离开了法律，就无法对事实有一个客观的评判。
新贷和旧贷为同一保证人的，不问新贷保证人是否知情，保证人均应承担责任的观点是不符合法律原则的。“未加重保证人责任说”不仅脱离了法律这一客观的评判标准，其支持的理论观点基础是错误的。“未加重保证人责任说”在理论上是不能成立的，在实践中也是有害的。
首先，当事人的意思表示真实是民事法律行为成立的必要条件。保证合同是一种双方的法律行为，只有双方的意思表示一致，才能成立。平等自愿、诚实信用是我国民法的一个重要原则。借贷双方故意隐瞒借款的真实用途，欺骗或诱使保证人提供保证。主合同的当事人行为违反了诚实信用的民法基本原则，保证人的担保行为违反了其真实意思表示，在这种情况下，不问保证人意思表示是否真实，也不管债权人与债务人是否串通欺诈担保人，一味以新贷和旧贷是同一保证人，未加重其责任为由而判令保证人承担担保责任，这与法律规定的精神是相悖的。
其次，“未加重担保人责任说”没有区分违法行为和违约行为的界限。借新还旧产生的原因很多，既有双方串通欺诈，也有贷款人或借款人单方欺诈，既有贷款人扣款行为，也有借款人改变原先借款用途，主动归还借款。上述几种原因形成的借新还旧，因行为的性质不同，产生的法律后果也不同。
第三，这种观点混淆了新贷与旧贷两个不同法律关系，没有确定新贷与旧贷的联系纽带。新贷和旧贷既是两个不同的法律关系，两者又存在一定的联系，新贷本质上是旧贷债权债务的延续。作为保证之债，保证人对新贷与旧贷承担责任的联系纽带是保证期间，新贷是否在原合同保证期间签订，对确定保证人应否对新借贷合同承担责任关系重大。如果新贷是在旧贷保证期间签订，保证人对新贷不承担责任，但应在原合同保证期间内承担责任；如新贷签订时，旧贷合同的保证期间已过，保证人对旧贷的保证责任已解除，就保证之债来说，新贷与旧贷的联系钮带已断，新贷合同的保证之债完全独立，没有任何理由让保证人承担责任。
第四，“未加重责任说”于理不通。加重的含义是相对于本应承担的债务范围而言的，即与本应承担的责任相比较，其范围被扩大。这种理论的前提应是保证人必须承担责任。但是，是否加重责任从不同的当事人利益考虑就有不同的理解。因为法律上的原因，保证人根本就不应当承担责任或者应予免责，却让其承担责任，这难道说没有加重保证人责任？
此外，“未加重责任说”还有一个理论支撑是：借新还旧实际是对原借款合同期限的变更，因延长了借款期限，减少了借款人应付的利息、罚息，客观上对借款人和保证人有利。笔者以为，这种理由同样是不能成立的。保证合同是相对独立的合同，其成立与有效亦应具备一般民事法律行为所应具备的条件。合同变更，其实质在于当事人双方约定了一个新的合同取代原合同，即新合同产生，原合同债务消灭，因而保证之债亦随之消失。即使债权人与债务人有约定保证继续有效，如果未征得保证人同意，保证人亦随原合同债的消灭而消灭。最高人民法院《关于借款合同双方当事人未经保证人同意达成延期还款协议后保证人是否继续承担担保责任的批复》指出：借贷双方在合同履行中，不通知保证人，亦未征得保证人同意，达成书面协议，将还款日期延长，这一变更，应视为成立了新的法律关系，解除了原来的担保合同，保证人不应再承担保证责任。该批复虽于1996年12月31日被最高法院“法发[1996]34号通知”废止，但其废止的理由是被《担保法》代替，《担保法》第24条规定“债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。”而合同履行期限、借款用途均是借款合同的主要条款，延长主债务清偿期限，改变借款用途，必须征得原保证人同意，否则保证人的义务即告解除，而不论借新还旧客观上是否对借款人和保证人有利。此外，债务人生产经营情况是个变量，延长债务清偿期限，一旦债务人的财务状况恶化，保证人就处于十分不利的地位，以至于无法行使追偿权。因此，“有利之说”也是难以成立的。
第五，“未加重责任说”在实践中是有害的。这种处理意见如果确立，必将助长债权人与债务人串通欺诈行为，损害保证人的利益。如上所述，以贷还贷，本质上仅是延长了还款期限，债务并没有得到实际清偿。以贷还贷掩盖了银行的不良贷款，影响了金融管理机关对贷款质量的监管，对维护正常的金融秩序是不利的。
（二）保证人保证责任承担及其评判标准
对于新贷和旧贷合同为同一保证人的，保证人对新贷合同应否承担责任及如何承担责任，笔者以为应当区别不同情况分别处理：1．借款人与贷款银行串通，虚构借款用途，以贷还贷，保证人不知情的，保证人对新贷合同借款不承担责任。2．借款人单方虚构借款用途，借新还旧，贷款银行和保证人均不知情的，保证人仍然承担责任。虽然该行为违反了保证人的真实意思，但是贷款人未与借款人通谋，不具备法律规定的保证人免责的必备条件。3．借款人在签订借款合同时，借款用途是真实的，借款后，因情势变更，未将借款用于合同用途（目的），而是将借款用于归还旧贷，这属于借款人改变借款用途，对新贷合同而言是一种违约行为。保证人仍应当承担保证责任。4．借款人在签订借款合同时，借款用途是真实的，借款后，因情事变更，未将借款用于合同目的，经与贷款银行协商将借款用于归还旧贷，未通知保证人或者征得保证人同意的，保证人不承担责任。因为这属于贷款人与债务人协议变更主合同，未经保证人同意，保证人理应免责。
概言之，对借新还旧合同保证人是否承担责任及如何承担责任，判断的标准有两个：(1)保证人是否知情。即保证人对借款的真实用途是借新还旧是否清楚，如不知情，以贷还贷不符合保证人担保的初衷或真实意思，保证人不承担责任，反之，应承担责任。(2)债权人是否参与。即债权人是否参加了欺诈保证人等违背保证人真实意思的行为，如与债务人恶意串通，虚构借款用途骗取担保，或与债务人协商改变借款用途等。
上述两条缺一不可。需要说明的是：债务人单方欺诈保证人，债权人不知情的，不构成保证人免责的条件。
二、对中国人民银行相关批复的评价
中国人民银行在1997年5月19日出具了一份银办函《关于借款合同有关法律问题的复函》指出：“借款人与贷款人签订新的借款合同以贷还贷，原借款合同如有担保人的，应当取得原担保人的书面认可。新借款合同没有取得原担保人认可的，原担保人只在原借款合同规定的期限内承担担保责任”。该批复有两层意思：第一，新合同应当取得原保证人同意，意即未经保证人同意，保证人对新借款合同不承担责任；第二，保证人未同意担保新借款合同的，保证人只在原担保的合同期限内承担责任，意即原担保的合同保证期限已过，则保证人免责。笔者以为，该批复的精神与《民法通则》、《担保法》等法律规定是吻合的。
首先，该批复承认了新贷合同与旧贷合同是不同的法律关系，同样应当具备民事法律行为有效成立的条件。
其次，该批复强调和尊重了保证人的真实意思。
中国人民银行作为国家金融管理机关，其批复解释是行政法规的组成部分，具有较高的权威性；更为重要的是，该批复符合法律规定，因而具有普遍执行效力，应当作为我们认定借新还旧合同保证人责任的一个重要依据。
1999 > 1999年总第22辑