第十一讲 放弃物保也就等于放弃人保

　　我们在上一讲中介绍了最高额抵押，特别提到了最高额抵押中对最高额度的不同看法，以及银行应该采取的对策。在这一讲中，我们继续来讨论抵押中的问题，特别是抵押和保证之间的关系。
　　一、丙公司是否应该承担保证责任？
　　甲银行从事进出口贸易融资业务，乙公司向甲银行申请开立信用证。为了保证对乙公司贸易融资贷款的安全，甲银行采取了双重担保的做法。首先，要求乙公司签定《贸易融资总抵押书》，这个抵押协议规定，乙公司将信用证项下的货物抵押给甲银行，用来担保甲银行产生的押汇款，也就是甲银行提供的贸易融资贷款，如果乙公司没有能力偿还欠款，甲银行有权处理信用证项下的货物。为了进一步保证贷款安全，甲银行又要求乙公司提供保证，于是，乙公司请求丙公司为其保证，由丙公司和甲银行签定《不可撤消担保书》，在乙公司提供的信用证保证金不足的时候，由丙公司承担保证责任。
　　甲银行把信用证开出以后，经过一段时间，对方议付行把信用证项下的单据寄给甲银行，甲银行对收到的单据和信用证进行审查，单证一致，于是办理押汇手续，对外支付，也就是按照约定提供贸易融资贷款。由于信用证项下的货物已经抵押给甲银行，乙公司无法获得单据、提取货物，也就无法出售货物来获得利润，归还银行押汇垫款。于是，根据业内惯例，甲银行收取信托单据，委托乙公司处理信用证项下货物，乙公司拿到单据后，提取货物。但是，由于市场变化，货价大跌，乙公司损失惨重无法归还欠款。甲银行于是向保证人丙公司追索。丙公司以甲银行放弃担保物权为理由，主张自己的保证责任已经免除，不应该承担保证责任。纠纷遂起，甲银行向法院提起诉讼，要求丙公司承担保证责任。
　　这个案件虽然跟信用证贸易有关，属于国际业务的范畴，但是，这个案件的争议的焦点却是中国国内法律问题。这个案件中，甲银行因为押汇产生的贷款，要求乙公司同时提供物的担保和人的担保，也就是将信用证项下的货物作为贷款中物的担保，而由丙公司作为人的担保，同一笔贷款，采用了双重担保，看来比较保险。但是，乙公司没有能力还款，而丙公司又认为自己不应该承担保证责任，甲银行双重担保面临落空的危险。究竟丙公司应不应该承担保证责任呢？
　　二、人保和物保的关系
　　这个案件的关键在于两种担保之间的关系。
　　我们在前面几讲中谈到过类似的情况，两个抵押同时存在，或者两个保证同时存在的时候，应该根据什么样的标准判断谁优先，谁滞后。如果同一个债权上同时存在两个抵押物，那么债权人得到的保障非常充分，它可以选择，要求哪一个抵押物先清偿，哪一个抵押物后清偿，或者同时清偿两个抵押物。比如A公司同时向甲银行提供一座厂房和一套设备作为抵押，A公司到期不归还贷款，甲银行可以选择处理房屋，还是处理设备，甚至可以同时处理房屋和设备，用处理后得到的钱实现自己的债权，只有在价款超过债权的时候，才将多余部分还给A公司。
　　这种情况对于银行当然很有利，但是实践中比较少见，借款人提供抵押物的时候，当然不希望抵押的东西太多，通常只需等于或略微超过债务金额就可以了，谁也不会为了借一笔钱，把自己什么东西都抵押出去，能不抵押当然就不抵押，能用一个东西抵押的，当然用不着拿两个东西抵押。除非一个抵押物价值不足以担保债务，或者由于市场变化，抵押物价值下降，银行要求债务人提供新的抵押，这又另当别论。
　　如果同时存在两个保证的时候，情况就有所不同，因为物是死的，人是活的，于是、就要看保证人之间的约定。比如，借款人向甲银行借了一笔贷款，A和B两个公司都向甲银行提供保证，如果A和B之间约定好了，三七开，或者四六开，总之，谁保证还多少，双方商量的很明确，那么，甲银行就按照A和B约定的数额要求他们承担责任。如果双方没有约定，那么，甲银行的贷款就最有保证，也就是说，甲银行可以要求A公司承担责任，也可以要求B公司承担责任，可以要求A公司承担全部的责任，也可以要求B公司承担全部的责任，A和B都不能相互推诿。
　　如果一笔债权，同时存在人的保证和物的担保，又应该遵循什么样的原则呢？比如在我们这一讲这个案例中，信用证项下的货物是物的抵押，丙公司提供的是人的保证，同样一笔贷款，应该先变卖信用证项下的货物来清偿欠款呢？还是首先要求丙公司承担保证责任呢？
　　这个问题非常重要，这实际上决定着甲银行资产的安全，甲银行债权在多大程度上有保障。我国《担保法》第28条规定，同一债权，既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。这是什么意思呢？这就是说物的担保优先于人的担保，甲银行必须首先清偿用来抵押的货物，如果抵押物的价值不足债权，则由保证人承担剩余的责任，或者只有在清偿以后，还不能满足债权的话，再由保证人承担责任。不能首先要求保证人承担责任。这样的规定，原因在于物是死的，抵押权人可以通过占有物，或者通过登记公示抵押的存在，而在一定程度上控制抵押物，一旦债权不能实现，可以迅速处理抵押物。而人是活的，抵押权人没有办法通过占有或登记的办法控制保证人。同时，抵押物是特定的，保证人的财产是不特定的，当然应该先针对特定的物清偿债权。
　　那么，既然甲银行没有办法通过变卖信用证项下的货物，当然就可以找保证人丙公司，要求丙公司承担保证责任，丙公司凭什么提出抗辩呢？
　　三、放弃物保也就等于放弃人保
　　丙公司提出抗辩的理由非常充分，它认为甲银行收到议付行交来的信用证下的单据以后，将手中的单据交给了乙公司，让乙公司去提取并处分信用证项下的货物。而这些单据本身从法律角度来看，代表着货物的所有权。甲银行持有这些单据，实际上表示甲银行抵押权的存在，甲银行把单据交给乙公司，又让乙公司拿着单据提取货物，去处理这些货物，这实际上表明甲银行放弃了抵押权。这种放弃的后果，就意味着保证人责任免除了。
　　为什么呢？因为根据《担保法》第28条第2款的规定，“债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任”。也就是说，信用证项下的货物是物的担保，乙公司开立信用证的时候，肯定需要交纳一定的保证金，购买货物需要的货款比保证金多，多余的部分实际上就是银行提供的贷款。这样，货物是抵押物，在签定抵押合同的时候，货物的价值肯定比银行垫款要大，债权人放弃了抵押物，也就是放弃了所有的抵押权，保证人就肯定不用承担责任了。
　　甲银行当然不同意丙公司的说法，当然不会认为自己放弃了抵押权，放弃了物的担保。谁都清楚，银行押汇垫款的目的是要赚钱，乙公司开立信用证购买货物，当然也是为了出售货物，归还银行贷款之后，还能赚回钱来。银行不希望自己持有货物，乙公司也不希望货物落在银行手里，自己没法销售，没法赚钱，也就没法归还银行贷款。这样，货物肯定是要转移到乙公司手中的。银行为了保护自己的利益，通常要求乙公司签定一个所谓的信托收据。通过信托收据，银行表明自己的抵押权仍然存在，信用证下的单据代表货物所有权，将单据交给乙公司，并不表明自己放弃了担保物权。银行的担保物权仍然存在，而只是委托乙公司代为领取和处理货物。
　　双方的看法似乎都有道理，特别是银行采用信托收据的做法，看起来更是必然的做法，没什么可以挑剔的。但最后，法院却支持了丙公司的看法，判定丙公司不用承担保证责任。也就是说，银行自己放弃了担保物权，因此也就免除了保证人的责任。
　　法院作出这种判决的理由也非常充分，银行采用所谓信托收据的做法，没有法律依据。信托是英美法系国家比较常见的一种法律制度，信托收据也是我国香港和英美国家银行比较普遍采用的做法，通过签定信托收据，货物的所有权被分割了，银行和开立信用证的进口商（乙公司）都对货物享有一定权利，银行虽然交出了信用证下的单据，但并没有放弃自己对货物的权利。这种做法在英美法系国家和地区由于有信托制度作为基础，很容易得到法院的支持，而我国没有信托法律制度，这种做法没有法律根基，法院的判决也有道理。
　　四、混合担保应该注意的问题
　　银行为了维护自己的资产安全，当然希望保障越多越好，但对于人保、物保混合在一起的担保，应该注意不同担保之间的关系和特性，因此，我国银行在借鉴国际惯例的时候，应该考虑我国现有的法律基础和司法实践，简单地照搬，或者随心所欲地使用外国现成的东西，就有可能出现问题，从而对银行的资产安全造成不良的影响。
　　同样是双重担保，住房抵押贷款中的回购保证，相对而言受到的法律上的阻力就小得多。银行在提供住房贷款的时候，小业主将手中的房产抵押给银行，银行对房产享有抵押权，并通过抵押登记来加以确认。同时，有的银行借鉴香港和国外的做法，要求房地产开发商同时进行保证，保证小业主在不能归还贷款的时候，由开发商保证回购房产，然后，所有权由小业主手里转移到开发商手里，银行仍然享有抵押权。
　　这种做法其实也是双重的担保，有房产作为物的担保，同时也有开发商作为人的保证。虽然这种做法也曾受到质疑，但总的来看，还基本得到了法院的认可。因为开发商的保证不是作为物的担保以外的第二位的保证，而是保证购回房产，房产的抵押人以前是小业主，现在通过回购保证协议变成了开发商，仍然是物的担保，不存在放弃的问题。因此，有的法律专家认为，可以借鉴这种做法，一方面呼吁完善我国的立法，另一方面在现有的法律制度框架下，为了顺利开展业务，可以把原来的双保变成新的双保，强调保证人的责任，使银行的做法符合我国现有法律的规定。
　　因此，这说明银行在开展资产业务的时候，应该考虑我国法律的实际情况，不是担保越多越好，而是要符合法律规定，有实际效果。具体来讲，要非常注意我国《担保法》对不同担保方式的要求。比如有的律师建议，应该注意通过约定来保护债权，有的保证人愿意承担全部债权的担保责任时，可以要求保证人承担全部债权的担保责任，并取得货物抵押的物上代位权作为补偿；也有的律师建议，我国担保法对保证期间有规定，但对抵押期间却没有规定，因此当事人可以通过约定确定抵押期间，但同时应该保证抵押期间和保证期间之间不会相互冲突；还有的律师认为，在抵押和保证同时存在的情况下，如果保证人知道存在抵押，银行本应该先要求物的担保，但保证人却主动承担保证责任的情况下，保证人不得反悔，银行可以不用返还保证人偿还的金额。
　　总之，银行在混合担保的情况下，应该使不同担保方式之间相互协调，并利用担保法来保护自己的利益。