第十一讲 帐外经营的刑法问题

　　
现如今，钱能生钱的道理恐怕谁都明白，银行自身作为经营货币的企业，在这方面可能有更深的体会。近几年来，一些金融机构或其工作人员，在经济利益的驱动下，利用便利进行牟利，这其中突出的表现为采取吸收客户资金不入帐的方式，将资金控制在自己手里，然后进行非法拆借、贷款，收取高利，业内人士称之为“体外循环”或“帐外经营”。由于这些拆借、贷款的业务都不表现在金融机构的帐目上，因此具有很强的隐蔽性，逃避了金融监管部门的管理，同时由于这种方式开展信贷业务无法保证到时能够收回资金，所以常常使国家财产遭受重大损失。中国人民银行曾经三令五申禁止这种行为，但收获不大。为了加强打击力度，防范金融风险,1997年3月在修改我国刑法的过程中，立法者将这种行为犯罪化，纳入刑事处罚的范畴。
　　一、认定
　　对于吸收客户资金不入帐，将其用于非法拆借、贷款，并造成重大损失的行为在1979年刑法中没有涉及，1995年6月30日全国人大常委会《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》对于上述行为也没有作出规定，因此这类行为对于刑法来说还是一个新问题。在这之前，如何认定这种帐外经营的犯罪行为一直有争议，与这种行为相关的罪名就有三、四种，包括非法发放贷款罪；询私舞弊罪；挪用公款罪等等，新刑法187条规定的这种犯罪将这种行为的性质进行了更加准确的认定，并与其他罪名区分开来。我们认为，如何认定现行刑法中第187条规定的“用帐外客户资金非法拆借、发放贷款罪”，（以下简称帐外经营犯罪）应主要从以下几个方面来看：
　　（一）是否以牟利为目的
　　犯罪目的不是所有犯罪的必备条件，但刑法第187条规定的这项罪名，是要求行为人以牟利为目的的。从这种犯罪的起因来看，金融系统的“帐外经营”最初是由于地方项目的资金短缺，地方政府出于压力，要求金融部门绕开中央银行的投资规模控制，将吸收的部分资金不入银行“大帐”，即放贷出去支持地方项目。在当时这种行为是受到当地政府积极支持的。之后，由于各银行也发现这种帐外经营的方式可以为自己获得更大的经济利益，于是纷纷上阵，进行帐外经营大战，这才严重地破坏了国家的金融秩序。如果说最初的帐外经营行为还为地方经济建设有所贡献的话，那么之后各银行为牟取私利而进行帐外经营，就毫无可取之处了。所以刑法作为最严厉的惩罚方法，必然要打击的是后一种有牟利目的的帐外经营行为。
　　（二）什么是不入帐
　　帐外经营的行为是行为人将吸收的资金不反映在帐面上的行为。对于这个“帐”所指的是银行科目的核算帐目（通常所说的大帐）还是任何帐目（包括专门设立的地下帐或帐外帐），一直以来都存有争议。我们认为，不入大帐，将有利于行为人逃避金融监管；而如果连地下帐或帐外帐也不入的话，那么行为人的行为则可能含有贪污或挪用款项的意图。从刑法第187条的立法意图来看，显然不是为了惩罚行为人的贪污、挪用公款的行为，而是针对行为人以不入帐经营的方式逃避金融监管部门的管理而设立的，从这个意义上讲，刑法处罚不入帐的行为是指行为人不入大帐以逃避监管的行为而不是贪污行为。但事实上，大多数帐外经营的行为都将这些业务往来记在私下的帐户上，并不是什么帐都不入。
　　不入帐的方式有哪些，刑法第187条并没有作出规定，中华人民共和国国务院于1999年2月22日公布的《金融违法行为处罚办法》（以下简称《办法》）中对不入帐的方式作出了规定，这对于刑法在该罪中如何认定不入帐的问题上有了依据。《办法》第11条规定金融结构不得以下列方式从事帐外经营行为：1．办理存款、贷款等业务不按照会计制度记帐、登记、或者不在会计报表中反映；2．将存款与贷款等不同业务在同一帐户内轧差处理；3．经营收入未列入会计帐册；4．其他方法的帐外经营行为，该办法明确规定了什么是不入帐，并在第4项中做了“其他方法”的规定，以防止发生新的不入帐方式。而不入帐的手段主要有：销毁原始凭证，自制来帐凭证，将款项转入私设帐户，向存款人提供假帐户，私自篡改凭证，骗取资金转入私设帐户等等。他们开出的存单中有上级主管正规印制并按规定发放的，也有与外部人员勾结非法复印的，公章也有真有假。
　　行为人不入帐的行为从主观上应是一种故意行为，由于疏忽大意等过失而没有入帐的不构成犯罪。
　　（三）资金的用途
　　帐外经营是刑法中的一个新问题，不仅是因为这项罪名是新设的罪名，更重要的是该罪在行为上所具有的特殊性，给传统的刑法理论带来了挑战。一般地说，刑法中的犯罪行为都是由一种作为或不作为方式构成的，而帐外经营的犯罪行为是由两个连续进行并分段实施的行为构成，即吸收客户资金不入帐的行为和将资金非法拆借、发放贷款的行为。只有这两个行为同时具备才可能构成犯罪。更有意思的是这两个行为一个是以不作为、一个是以作为的方式实现的，这在传统的犯罪中是不多见的。
　　帐外经营的行为是将帐外资金用于非法拆借、发放贷款的行为。从主观上讲这个行为是由行为人故意实施的。但是每个行为所包含的故意内容也不完全相同。就拿贷款来说，1997年12月11日最高人民法院公布实施的《关于审理存单纠纷案件的若干规定》第6条将以存单为表现形式的贷款分为了四种情况：1．出资人将款项或票据（以下统称资金）交付给金融机构，金融机构给出资人出具存单或进帐单、对帐单或与出资人签订存款合同，并将资金自行转给用资人；2．出资人未将资金交付给金融机构，而是依照金融机构的指定将资金直接转给用资人，金融机构给出资人出具存单或进帐单、对帐单或与出资人签订存款合同；3．出资人将资金交付给金融机构，金融机构给出资人出具存单或进帐单、对帐单或与出资人签订存款合同，出资人再指定金融机构将资金转给用资人；4.出资人未将资金交付给金融机构，而是自行将资金直接转给用资人，金融机构给出资人出具存单或进帐单、对帐单或与出资人签订存款合同。
　　在上述四种情况中，金融机构都给出资人出具存单或进帐单、对帐单或与出资人签订存款合同，这意味着从形式上讲金融机构吸收了出资人的资金。假如金融机构不将该笔资金记入大帐的话，那么这四种行为是否都构成刑法上帐外经营的犯罪呢？我们认为，在金融机构发放这笔资金给用资人时，关键的问题不在于这笔资金是否真正经过金融机构，而是在于这笔资金是否真正控制在银行手中，换句话说就是金融机构在这笔贷款业务中对用资人的选择权有多大。因此，上述四种行为中由于第一、第二种行为是由金融机构自行决定用资人或指定用资人的，所以有可能构成帐外经营犯罪；而第三、第四种情况由于是出资人指定用资人或自行决定用资人的，所以构成帐外经营犯罪的可能较小。顺便补充的是，最高人民法院也是从这个角度来确定用资人、出资人和金融机构在发生以存单为表现形式的借贷纠纷时，二者的民事责任的。
　　（四）行为的后果
　　我国1997年刑法第3条规定：法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑。这就是我们经常所说的罪刑法定原则。而刑法第187条帐外经营犯罪在法条上明确规定了这种行为要造成严重损失才适用刑法，这也是罪刑法定原则的具体体现。
　　如此看来，帐外经营犯罪在客观方面既要实施了危害行为，同时还要造成“重大损失”的严重结果。如果没有严重后果，即使行为人是以牟利为目的而实施了法定的犯罪行为，也不构成犯罪。帐外经营犯罪是结果犯，所谓的重大损失，应是指非法拆借、发放贷款后无法收回资金，造成银行呆坏帐。至于多大损失才是严重损失，目前没有司法解释作为依据，我们建议司法部门尽快对此问题加以解释，以防止出现不良后果。
　　需要说明的是该罪作为结果犯，其罪过的形式应由行为人对犯罪结果所持的心理态度，即是故意或过失造成危害后果来决定。有人认为行为人虽然故意实施非法的帐外经营行为，但对于造成重大损失的后果，主观上是轻信可以避免的过失行为。由此认定帐外经营犯罪是一种过失犯罪。然而现实生活中行为人真是对这种行为可能产生的后果一无所知吗？通过大量的案例，我们发现，在帐外经营犯罪中，许多责任人对将造成的严重损失是有预见的，之所以仍然违规，是因为他们的背后有太多的“故事”。钱权交易、以权谋私，在个人的私利面前，许多责任人都将即将造成的严重损失放到了一边。因此，我们认为，帐外经营犯罪的罪过形式应是一种放任的故意。
　　有人认为，如果行为人不入帐的资金达到一定数额，即使其用于非法拆借、发放贷款行为没有造成严重损失，也应构成本罪，只是犯罪未遂。我们不同意这种观点。立法者在设立此种行为为犯罪时，是以打击金融机构吸收客户资金不入帐，并进行非法拆借、发放贷款的行为为目的的，但是这不应成为构成犯罪的唯一条件。金融违法行为的犯罪化，立法者是相当谨慎的，如果没有造成严重后果，利用行政处罚就可以达到教育当事人的目的，那么就不应由刑法来进行调整。本罪作为结果犯也正是以此为前提的。
　　（五）行为主体
　　构成犯罪的行为人应具有特殊身份，即银行或者其他金融机构及其工作人员。有人认为刑法第187条所述的“银行或者其他金融机构”有重复之嫌。我们认为一条法律如何表达，往往是与现实生活中的实际情况紧密相连的，把银行从金融机构中单列出来，也说明银行与其他金融机构相比，帐外经营的发生率更高，更值得引起重视。
　　二、处罚
　　正如前文所说，刑法第187条规定的帐外经营犯罪有许多构成要件，这些要件缺一不可，这使得许多帐外经营的行为逃脱了刑法的制裁。而这种行为的行政处罚力度，又由于我国《行政处罚法》和其他限制，显得不够完备。一方面是大量的帐外经营行为，另一方面是无力的监控手段，许多人都认识到加强行政处罚势在必行。
　　1999年2月22日，国务院发布了《金融违法行为处罚办法》，其中对帐外经营的违法行为也作了规定。该办法第11条规定金融机构违反规定进行帐外经营活动的，给予警告，没收违法所得，并处违法所得1倍以上5倍以下的罚款，没有违法所得的，处10万元以上50万元以下的罚款，对该金融机构直接负责的高级管理人员、其他直接负责的主管人员和直接责任人员，给予开除的纪律处分；情节严重的，责令该金融机构停止整顿或者吊销经营金融业务许可证。同时，该办法还规定，金融机构的工作人员依照本办法受到开除的纪律处分的终身不得在金融机构工作。从这里可以看出，新规定的办法中，对帐外经营的行为，其行政处罚是较重的，而且处罚对行为是否以牟利为目的、资金用途、造成后果等因素没有多加限制，这使得该办法与刑法形成一个级次性的处罚体系，有利于打击帐外经营的行为。
　　根据刑法的规定：犯用帐外客户资金非法拆借、发放贷款罪的，处5年以上有期徒刑或者拘役，并处2万元以上20万元以下罚金；造成特别重大损失的，处5年以上有期徒刑，并处5万元以上50万元以下罚金。单位犯本罪的采取两罚制，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员依照自然人犯罪的规定处罚。