一、引子
内幕交易（Insider trading）实质上是不公平地利用信息优势，先市场而动的证券交易行为。由于内幕交易行为被认为严重侵害市场的公平性和公开性，并对市场的信心有着恶劣的侵蚀作用，所以，各国监管部门无不花大力气对之加以禁止和处罚。
如何认定内幕交易行为？本刊曾有专文介绍（参见赵建军《证券内幕交易犯罪浅析》载《金融法苑》之《证券法专刊》）。内幕交易行为在现实中表现为各种各样、千奇百怪的形式。法律如何将这些隐蔽在纷繁的市场交易丛林中的不法行为一一辨别，既做到法网恢恢，疏而不漏，又保证那些正当的证券交易不被无辜牵扯，的确是一个挑战。难就难在，裁判者在内幕交易行为与正当交易之间如何公平合理地画下这条线—线的一边是可被归责的非法区域，而另一边是阳光灿烂的合法领地。可以说，达到这一效果，并非单单某一个或几个成文的法条能够胜任，司法过程中细腻的推理和解释必不可少。同时，理论研究要为之提供知识资源上的支持。
我国反内幕交易的法律实践已经起步，但远未达到成熟。成文规范方面已经建立起一个初步的框架，条文之间还需要协调。执法方面案例不多，尚无涉诉的情况，所以司法方面还是白纸一张。下面就让我们共同探讨几种情况中行为人的行为是否可以被认定为是内幕交易。
二、非内幕人员可能成为内幕交易的主体吗？
内幕交易从名称上看，容易给人一种感觉，仿佛只有内幕人员才有可能被法律认定为是内幕交易的主体。实际上，随着反内幕交易的法律及实践的演化，法律越来越把更多的人囊括进它审视的视野之内。被法律归类为“内幕人员”的人一般包括，但不限于：1．公司的董事、监事、经理及其他高级管理人员；公司的秘书、打字员；持有股份达到一定比例的大股东等。他们被认为是传统的内幕人员。2．因为与公司具有契约性业务关系而参与到证券交易活动中并可能获得内幕信息的人员，如受聘于公司的律师，也包括证券公司、证券登记结算机构的有关人员，另外新闻记者、印刷工人同样被涵盖；3．证券监管部门的公务人员等（另见《证券法》第68条及《禁止证券欺诈行为的暂行办法》（以下简称《暂行办法》）第6条）。不难发现，后两类人员都是因为履行职务，或基于某种特别的身份而具有了接触到内幕信息的机会和可能。他们常被称为推定的内幕人员。这些内幕人员是传统的内幕交易的主体，他们被法律着重监管起来。我们不妨称这类内幕交易为“经典型”。除此之外，就是非内幕人员进行的内幕交易行为。我们看下面两个例子：
案例一：甲上市公司的秘书A，得悉内幕信息，并泄露给他妻子B, B以此入市交易。
案例二：C趁人不备，潜入甲上市公司的办公室，窃取内幕信息，并入市交易。
B和C都不属于以上所列的内幕人员，但很显然，二人绝不会因为是非内幕人员而摆脱从事内幕交易的干系。相反，他们很可能被认定为从事内幕交易，而承担法律责任。
我国《证券法》第68条列举内幕信息知情人员时弹性地写入：国务院证券监管机构规定的其他人员。《暂行办法》也明确规定了非内幕人员的内幕交易行为（第4条第3项）。
非内幕人员的内幕交易可以分为两类：1．从内幕人员处获得信息，从事证券买卖的。这种类型在美国被称为Tiper一Tipee类型。我们不妨称其为“传来型”。2．非内幕人员不是从内幕人员处得到内幕信息，而是直接取得第一手的内幕信息，并从事证券买卖。美国称其为“Outsider”的交易行为，我们不妨简称为“第三类型”。这样用这三种类型我们基本可以囊括所有先市场而动的证券交易行为。
在美国的司法实践中，一个案子摆在面前，裁判者首先要确定主体的类型，然后再根据主体类型的不同套用不同的归责原则，从而认定一个行为是否构成内幕交易。我国归责原则方面的建设还仅限于理论研究，再加上法律规定了一个近乎无所不包的主体范围，便使得几乎所有的先市场而动的证券交易行为看起来都有内幕交易之嫌。所以比较法上的借鉴是非常必要的。
三、区分建议型还是泄露型无助于法律认定
关于“传来型”的内幕交易，我国法律规定了两类：1．内幕人员建议他人从事内幕交易；2．内幕人员泄露内幕信息给他人，使其从事内幕交易（见《暂行办法》第4条）。一般认为“建议型”和“泄露型”还是有差别的。建议型中，被建议的人可能并不知道内幕信息的内容；而泄露型中，从事内幕交易的那个“他人”一定是从内幕人员处得悉了内幕信息的内容。现在有问题了，是否在内幕交易的认定上法律将对建议型和泄露型给予不同的对待呢？为便于考察，现在假定有这样两种情况—
案例三：D是甲上市公司的秘书，某日打电话给他的朋友E,说：我公司要分红，外界还不知道，快买股票。于是E入市交易。
案例四：同样，D打电话给E，只是说：有好消息，快买我公司股票吧。E遂入市交易。
案例三是典型的“泄露型”，案例四是典型的“建议型”。贴完这样的标签后，我们发现问题并没有因此变得简化。或者说法律认定的标准问题并没有被触及。它只是给我们做了一个行为样态上的分类。实际上，建议型和泄露型之间的差别完全可以用接受内幕信息者的主观状态这一指标来描述：案例三中的E主观上一定是明知的，而案例四中的E则不是。
为了分析上的简便，本文对于传来型的内幕交易不再做建议型和泄露型的区分。而把所有客观上起到内幕信息供给作用的那个内幕人员统称为泄露人，即案例三、四中的D；把所有接收内幕信息且入市交易的人统称为受密人，也就是两案例中的E。那么，认定传来型内幕交易的标准都有哪些呢？
四、传来型内幕交易认定原则简析
参考美国的司法判例，并结合我国的法律实践，本文认为在认定传来型内幕交易时应考虑如下的指标：
（一）泄露人的主观上应该是明知的，过失泄露情况下还要看泄露人与受密人之间是否具有利益关系。
（二）泄露人与受密人之间是否有利益关系。这种利益关系可以表现为泄露人要求或受密人答应彼此分享内幕交易所得利益，或二者之间有家庭、亲属等亲密的关系，甚至泄露人因此可能获得声誉上的提高，或者可能得到将来的利益，这些都会被认为是具有利益关系。
案例五；作为上市公司秘书的F，因疏忽以为某信息已经公开，便泄露给H, H入市交易。
案例六：F是甲上市公司的秘书，某日在咖啡厅他向董事长汇报工作，谈到内幕信息。被在旁边喝咖啡的G听到，G遂依该信息入市交易。
案例五中，如果法律发现F与H之间具有利益关系，比如说是夫妻俩，这时仍会追究其内幕交易的法律责任。而在案例六中，虽然F与该董事长不免有过失泄露之嫌，但由于G与他们是并无利益关系的路人，法律就不应该认定该行为构成内幕交易。
（三）受密人的主观状态也是一个指标。一般应强调为明知。如果是不知情，仅仅是被建议，则还要看泄露人与受密人之间是否具有利益关系。
这样，在上面的案例五中，H也坚信该信息已经被公开，主观上是非明知的，如果法律发现F和H之间是夫妻关系，仍然应认定为内幕交易。而在下一个案例中，则不同：
案例七：I是甲上市公司秘书，J是出租车司机，I在乘车时与J谈及分红消息,J遂入市交易。
在案例七中，如果J并不知该消息为内幕信息，主观上并不构成明知，由于I与J之间很难被认定为有利益关系，所以法律也不应认定为是内幕交易。
现在有一个问题，如果泄露人和受密人主观上都是明知的，但二者之间并无利益关系。怎样认定呢？比如案例七中I如果明白地告诉J：这是内幕信息。从我国法律在反内幕交易方面倾向于严格的角度看，本文认为应该认定为是内幕交易。
（四）美国法律要求作为内幕人员的泄露人一定是违反了对于公司或股东的信托义务（fiduciary duty)，才能认定是内幕交易；而且一旦认定，一定是泄露人和受密人同时被认定为从事内幕交易，如果泄露人未被认为从事内幕交易，那么受密人也不会承担内幕交易的法律责任。关于这一点，我们可以参考，但也不必拘泥于此，这还要看能否在内幕人员与公司或股东之间建立起完善的信托理论。总之，目前可以确定一个排除的指标：如果内幕人员泄露内幕信息并不是违反了某些他要向公司承担的义务，相反而是出于公司的利益和发展的考虑，甚至经过股东的有效授权，则不构成内幕交易。
总之，认定传来型内幕交易是比较复杂的，上列的标准应综合在一起使用。很难说用一个标准，就可以一贯到底地完成内幕交易的法律认定。
五、关于第三类型内幕交易：信息来源问题
第三类型内幕交易是非内幕人员直接取得第一手的内幕信息，并从事证券买卖。区别与传来型的从内幕人员手中得悉内幕信息的情况。比如：
案例八：M不是甲上市公司的内幕人员，某日在所乘飞机降落时，从窗口发现甲公司的厂房失火。下了飞机后，马上以此信息入市交易。（假设在M进行交易时，记者尚未赶来，媒体尚未公开失火消息。)
在第三类型的认定上涉及信息来源标准问题。如案例八中M通过合法的手段得悉该信息，法律就不应认定为是内幕交易。而在前述案例二中，C采用了不正当的甚至是非法的手段取得内幕信息，应构成内幕交易。当然，并不排除追究C的其他刑事责任如盗窃的可能。但内幕交易作为证券法意义上的不当交易行为之一种是成立的。
中国的法律在信息来源上的规定并不清楚。《暂行办法》第4条第3项规定“非内幕人员通过不正当的手段或者其他途径获得内幕信息”。“不正当手段”是没有问题的，但这个“其他途径”到底是指“其他不正当途径”呢，还是连合法途径也算在内呢？不得而知，看来做一些法律解释是必要的。
1999 > 1999年总第25辑