汇票和存单都是比较常见的质物，也是比较直观的质物。实践中，一些银行还采用了股份或股权作为质物，来担保所发放的贷款。本讲中，我们就来看看这方面的一些法律问题。
一、合营企业的股权能否用来质押？
香港A公司和中国大陆B公司签定了中外合作经营企业合同，A公司负责投资3000万美元，B公司以土地使用权折价入股，共同建立和经营具有法人资格的饭店。随后，A公司在香港同一外国银行签定了贷款协议，贷款3000万美元。根据A公司的请求，国内甲银行为该笔贷款提供保证。为维护信贷资产安全，甲银行要求A公司出具了反担保书，该反担保书确认，在上述贷款担保期间，A公司在合营饭店的一切权益全部抵押给甲银行。如果A公司不能归还外国银行贷款，甲银行在履行了担保义务之后，有权对A公司在合营饭店的所有权益进行处分。同日，中国B公司就上述反担保给甲银行出具了一份确认书，确认了上述事实。贷款到期后，香港A公司不能偿还，甲银行根据保证协议代为偿还了所有贷款。由于经营不善，A公司在香港被清盘，甲银行遂请求法院确认其对合营饭店A公司股权的权利，依法处理该股权以清偿欠款。
这个案件比较有意思，关于A公司如何通过贷款进行投资这个问题我们不做深入讨论，在此，我们主要讨论其中的担保问题。A和B中外两个公司共同设立合营企业，该合营企业具有法人资格，属于有限责任公司，外方A公司为了筹集投资款项，从外国银行借了一笔钱。为了促成这个合营项目，国内的甲银行为外方做了担保，但同时要求A公司提供反担保。这个反担保非常简单，就是用A公司在合营企业中的权益作为担保物。甲银行在借款关系中不是贷款人，只是担保人，这种担保角色我们在《中间业务与法律》栏目中已进行过介绍。
但是，由于采用了反担保的形式，而反担保的担保物又是外方在合营企业中的权益，因此，这个案件中甲银行起到了类似于贷款人的作用。甲银行代为偿还贷款之后，摇身一变，成为债权人来行使担保物权，这同我们这几讲中介绍的质押法律关系有很大的相似之处。但是，作为合营企业中方的B公司在法庭上提出了自己的抗辩，认为饭店是取得法人资格的中外合作企业，A公司没有权利用饭店的资产做担保，因此，反担保书和确认书中有关内容没有法律效力。
如果B公司的抗辩成立，那么甲银行的债权很可能会受到损失。本案中，A公司究竟有没有权利用饭店的资产做担保呢？也就是说，合营企业的股权究竟能否用来质押呢？
二、股份质押、股票质押还是股权质押？
在反担保书中，A公司并没有非常明确说是用合营企业的股权作为担保物，相反，它只是提出用在合营企业的权益作为担保。那么，这算不算做股权抵押呢？我国《公司法》把公司分为有限责任公司和股份有限公司两种，但它并没有对股权质押作出规定。我国《担保法》在第75条规定质物范围的时候，认为“依法可以转让的股份、股票”可以质押。
从《担保法》第78条的进一步规定来看，有限责任公司的股份可以出质，因此，这里所说的股份主要就是指有限公司的股权。而股票，虽然没有明确说明，看来主要指股份有限公司的股权。当然，这样的提法可能有些不妥，究竟能否称作股权质押？如果用股权进行质押，质权人享有怎样的权利？是只享有其中的财产权，还是享有股权中的其他权利？目前在学术界和实务界还存在争议。但总的来讲，无论是股份，还是股票，当用来质押的时候，一般都是指用股份、股票所代表的权利进行质押，也就是我们所说的股权质押。在具体的表现形式上，股份有限公司的股权表现为一张张的股票，在无纸化交易的情况下，股票可能都不存在，取而代之的是电脑、股票登记公司的一笔笔帐目；有限责任公司的股权则不是一张张的股票，而是表现为出资证明书。
无论表现为什么样的形式，用具体的股票、出资证明书，还是登记公司的帐自进行质押，实际上都是用他们代表的权利进行质押。在此案例中，许多提法都非常模糊，不太严格。如A公司反担保书中所说的“所有权益”实际上就是A公司在合营企业中的权益，合营企业是有限责任公司，这里所说的所有权益也就是A公司在有限责任公司中的股份、股权。实际上，1997年5月国家对外贸易经济合作部和国家工商行政管理局联合发布的《关于外商投资企业投资者股份变更的若干规定》，已经明确合营一方可以将股权质押给债权人。
所以，本案中的反担保可以看作是股权质押的一种形式，出质人是合营企业的外方A公司，质权人是甲银行。那么，回到案件本身来，这样的质押是否合法有效呢？
三、什么样的股权可以质押？
股权质押是否有效，《担保法》规定的判断标准非常简单，根据该法第75条的规定，依法可以转让的股份、股票才能质押，也就是说，可以转让的股权才能进行质押。什么才能叫做可以转让呢？举例说明。张三通过证券公司营业部从上交所买了一百股四川长虹的股票，张三如果不想再持有长虹股票，当然可以再委托证券公司卖出去。既然这一百股股票可以买卖，可以自由转让，当然也可以用来质押，这没有任何问题。
张三作为四川长虹的小股东，买卖股票没有任何限制。但是，如果张三不是小股东，而是长虹公司的总经理，或者是长虹的董事，甚至当初四川长虹改制成立股份有限公司的时候，张三是发起人之一，那么张三手里的四川长虹股票可不能随便转让了。因为，《公司法》规定公司董事、监事、经理的股票，在任期内不能转让；公司发起人持有的公司股票，发起之日起三年内也不能转让。既然不能转让，当然也不能用来质押。《担保法》简单的规定，具体到某一人头上、某一笔交易上，就显得非常严格了。
不过，总体来讲，股份有限公司股票的转让，限制性因素不多。股份有限公司设立的主要目的就是为了让社会公众持有、买卖公司股票，以此吸收大量资金，促进公司治理。但是，有限责任公司就不一样了。有限责任公司的股东可能只有几十个，甚至只有几个。张三、李四和王五三人辛辛苦苦起早贪黑共同经营一家电脑公司，作为这个有限责任公司的股东，他们每人持有一定的份额。如果有一天，张三突然提出不愿干了，把自己手中30％的股权转让给陌生人赵六。李四和王五心里肯定会嘀咕，原来大家是好朋友，开个公司当然没问题，现在插进来一个陌生人，以后公司的生意还怎么做？为了保护有限责任公司的连续运作，《公司法》通常规定股东转让股权，必须经过其他股东过半数同意；并且，同意要以书面形式，也就是股东会决议的形式作出。也就是说，张三要把股权转让给赵六，不能私下解决，必须经过李四和王五的同意。如果半数股东不同意转让，这些股东就必须购买该股权；如果他们不同意转让而又不购买该股权，那就视作默示同意转让。因此，只有符合上述条件的情况下，股权才被看作可以转让，也就才被看作是可以质押的。
中外合作经营企业可以是具有法人资格的企业，即特殊的有限责任公司。这种特殊的有限责任公司在股份的转让和设质方面，条件比一般的有限责任公司更为严格。根据《外商投资企业投资者股权变更的若干规定》，任何一方投资者用自己拥有的股权设立质押，必须经过其他各方投资者同意，也就是说，只有半数同意还不够，必须全部同意，有一个股东不同意，就不能转让，当然也不能质押。同时，不同意的股东不购买股权，也不能看作是默示同意。此外，投资者用于出质的股份必须是实际缴付出资的。由于外商投资企业与一般的国内公司不同，有时候，外商投资者取得了股权，但实际并没有缴付应该出具的资金，这在法律上是允许的。但是，如果出现这种情况，就不能用没有出资的股权进行质押。
回到我们的案例中来，A公司将自己在合营企业的所有权益作为担保物，这种做法是否符合上面列举的这些条件呢？
四、本案中的担保是否有效？
从A公司提供的反担保书来看，A公司用自己在合营企业中的所有权益作为反担保，这一行为得到了B公司的确认，B公司出具的确认书比较明确地确认了这一点。合营企业只有这两个股东，B公司的确认实际上意味着合营企业所有股东都一致同意了股权质押的行为，虽然没有以股东会决议的形式作出，但是书面形式这一要件是符合的。同时，从案件的事实来看，其他条件也都符合，没有违反有关的规定。因此，一审和二审法院都确认了反担保书和确认书的效力，没有支持B公司的抗辩，也就是说本案中的质押是合法有效的。因此，当A公司被清盘，不能偿还欠款的时候，甲银行有权以A公司在合营饭店的股权清偿上述债务，甲银行享有优先受偿的权利。
本案中的质押虽然得到了法院的确认，但是，由于这起案件发生在90年代初期，许多情况又发生了变化，如果严格按照现在的法律规定，本案中的质押就很有可能不符合质押的一些形式要件。比如，上述《若干规定》就明确指出，质押合同除满足《担保法》的有关规定之外，尚须经审批机关批准，并向原登记机关办理备案。未按规定办理审批和备案的，质押合同不能成立。也就是说，具备“可以转让”这一条件还不行，还必须符合形式要件。本案中的反担保书和确认书在签定以后，实际上没有报原来的审批部门—对外贸易经济合作部审批，也没有报原来的登记机关—国家工商局备案。严格来讲，这都是不符合要求的，但因为本案发生在这些规定出台之前，法院也没有作出严格要求。
目前，许多业内人士在呼吁开展股权质押贷款。但从这个案例可以看出，股权质押的许多配套法律环境还不完善，银行在实现质权方面还存在许多障碍和争议，因此，银行最好采取谨慎的态度，等相关制度完善后再开展该项业务。如果必须办理，则应该从实质和程序两个方面对股权质押进行审核。一方面，严格审查股权是否具有“可转让性”，没有按规定经过股东会、董事会决议允许质押的股权，坚决不能质押，法律规定不能在一定期限内转让的股权也不能用来质押。另一方面，进行股权质押还必须符合程序性要求。除了上述外商投资企业股权质押必须经过审批和备案之外，根据《担保法》规定，以股份有限公司股票出质，必须到证券登记机构办理出质登记；以有限责任公司股份出质，必须将股份出质的有关情况记载在股东名册上。所有这些形式要求都必须遵守，否则股权质押合同就不能生效。
1999 > 1999年总第27辑