第十四讲 信用卡担保的法律问题

　　
担保制度是市场交易关系稳定发展不可或缺的制度。它降低了债权人的风险，并为债务人顺利获得资金或商品提供了信用后盾。为对信用卡进行风险控制，央行规定，发卡银行应当认真审查信用卡申请人的资信状况，据此确定有效的担保及其方式。于是，信用卡担保成为一项规章确定的义务。由于我国的信用卡多属于准贷记卡，而发卡行努力的方向是发行更多的贷记卡，并逐渐由限制透支向鼓励透支转变，所以必然要加强信用卡的担保制度以控制可能产生的风险。目前，发卡银行采用的信用卡担保方式主要有保证、抵押、质押三种。由信用卡而产生的银行债权有其特殊性，因此信用卡担保的法律性质也有其特殊性，以下将对其进行一些探讨。
　　一、信用卡担保的法律性质
　　信用卡使用频繁，其帐上的资金经常处于变动状态。在信用卡系列课程的第一讲我们谈到信用卡法律关系时指出，持卡人不透支时，其与银行之间是一种储蓄关系，其中持卡人是债权人，银行是债务人；而当透支发生后，就变成了借贷关系，银行是债权人，持卡人是债务人了（对于信用卡来说，透支是银行取得债权方位置最主要的一种方式）。当银行处于债务人方时，持卡人相信银行的资信能力，相信银行一定可以随时满足其支取要求。因为商业银行要接受银行法的规制和中央银行强有力的监管，所以商业银行的资信是有保证的。而当持卡人为债务人时，银行却不相信持卡人一定能按时偿还透支，所以银行要求持卡人提供担保也就在所难免。
　　从信用卡交易的特点我们还可以看出，其发生透支的可能性是不确定的，透支的次数是不确定的，透支的数额也是不确定的。那么，持卡人所提供的担保到底担保了什么呢？
　　看一下发卡银行在其章程中是怎样规定的，“保证人向发卡行承诺，当持卡人不能偿还债务时，由保证人承担连带经济责任。……当持卡人帐户发生透支超过60天，发卡行有权从第61天起以抵押物或质物折价或者以拍卖、变卖抵押物、质物所得价款优先受偿。处分抵押物或质物所得价款不足以清偿债务的，发卡行有权就不足部分继续向持卡人追偿”（见中国建设银行龙卡章程第8条）。
　　由此可见，如果持卡人提供的是保证人，那么根据章程，保证人要承担所有可能发生的，而持卡人又未能及时偿还的透支债务的连带责任。如果持卡人提供的是抵押担保，那么当持卡人有任何一笔透支超过60天未清偿，银行也可以行使抵押权。对于担保，一般应当在担保合同中明确约定所担保主债务的数额，而信用卡担保的对象却是不确定的透支债务，所以信用卡担保和一般担保不太一样。那么，怎样界定它的法律性质呢？笔者认为信用卡担保比较类似于最高额担保。
　　什么是最高额担保呢？我国《担保法》规定了最高额保证和最高额抵押。该法第14条规定：“保证人与债权人可以就单个主合同分别订立保证合同，也可以协议在最高债权额限度内就一定期间连续发生的借款合同或者某项商品交易合同订立一个保证合同”。第3章第5节也对最高额抵押作了类似规定。其实最高额质押也是存在的，只是法律没有规定。在设立担保时，债权尚未存在，这似乎和担保合同的从属性发生矛盾。但是对于当事人持续发生的交易，最高额担保省却了逐笔签订担保合同，从而提高了交易效率，降低了成本，提供了便利，因此在经济生活中经常被使用。
　　信用卡担保所担保的债是持卡人使用信用卡期间内连续发生的透支交易。从这一点出发，信用卡担保非常类似于最高额担保。而且，信用卡担保的目的也是为了对信用卡的使用提供较为长期的信用，促进资金之流通，所以其立意与最高额担保是一致的。
　　但是最高额担保还应当具备一个条件，即必须要确定最高债权额的限度，保证人和抵押物所担保的数额虽然不确定，但也要有一个最高的限额。那么信用卡担保有没有呢？笔者认为，信用卡担保应当有一个最高的限额。理由如下：
　　首先，中国人民银行1999年1月发布的《银行卡业务管理办法》第6章“银行卡风险管理”第45条规定了发卡银行必须遵守的信用卡业务风险控制指标，对单笔透支发生额、同一帐户月透支余额、外币卡的透支额度、月均透支余额都作了规定。例如，同一持卡人单笔透支发生额个人卡不得超过2万元。这种风险管理规定无疑是对发卡银行所课加的义务，发卡银行应当利用其管理条件对持卡人透支情况进行控制和追踪，使透支数额不超过风险控制的指标。这些指标，既是央行对发卡银行课加的义务，也应当构成保证人所保证的最高额。如果持卡人的透支超过了这些指标，例如，持卡人单笔透支的发生额超过了2万元，并且未及时偿还，则保证人也仅应就2万元承担保证责任。
　　其次，对连续发生的交易设定的担保规定最高额，也是保护保证人利益的需要。在市场经济中，任何主体的实力都是一定的，而不是无限制的；即便是承担保证责任，也应当给保证人一个合理的预期，使其知悉其承担的风险到底有多大。保证人没有理由为一段时期内发生的所有交易承担无限的保证责任，否则便没有人敢为连续发生的交易承担保证责任，而这会使最高额担保的设立意图全盘落空，也不利于维护市场的效率原则。同样，如果保证人对于持卡人所有的透支行为都承担保证责任，虽然从表面上看，维护了银行的利益。但是实际上，把银行控制风险的义务全部都转移到保证人身上，这不仅不利于银行加强自身的信用卡管理技术和规章的完善；而且在涉诉时，也可能因为有违央行的规章，而得不到法院的支持。
　　而对于抵押来说，由于抵押物的价值是一定的，所以如果债权最高额超过抵押物的价值，将使一部分债权的担保实际落空，同时也违反了《担保法》抵押人所担保的债权不得超过其抵押物的价值的规定。
　　所以我们认为，就法律性质而言，信用卡担保可以界定为最高额担保。不过其特殊性在于，信用卡担保债权的最高限额不是由双方合同约定而是由相应的法规或规章确定的。这有利于促使发卡行提高风险控制的水平，同时也有利于保护保证人的利益，防范社会纠纷。因此保证人应对信用卡风险管理指标之内的透支行为承担担保责任；超过指标的透支属于发卡行未尽管理责任，不应当由保证人承担责任。
　　二、信用卡担保的范围
　　信用卡担保的对象是银行对于持卡人的债权，这主要包括银行因持卡人透支而产生的债权和银行因信用卡挂失而产生的债权。
　　如上所述，在发生透支时，银行对于透支有管理的义务，对于超过期限、限额的恶意透支行为，银行应当及时制止。在《如何确定信用卡担保责任的范围》（参见《金融法苑》1998年第5期）一文中，我们曾经指出，对于信用卡的担保责任范围，应当区分不同情况，分别对待：如果是由于技术上的制约等客观因素，使得银行无法及时了解和追踪信用卡持卡人的使用情况，导致客观上不能及时制止持卡人的违法透支行为的，信用卡保证人应当承担债务人使用信用卡所产生债务的连带清偿责任；银行可以直接向保证人求偿。
　　另一方面，如果银行在技术上完全有能力预防和制止持卡人的恶意透支行为，却由于自己的故意或过失，没有及时制止持卡人的恶意透支行为，发卡银行就应当对因此遭受的损失自行承担经济责任，不得向保证人求偿。也就是说，保证人对持卡人透支行为所承担的责任是一种部分连带担保责任，承担持卡人所透支而客观上又不能为银行所制止的透支保证责任。
　　由于对银行技术条件的衡量比较困难，央行所颁发的《银行卡业务管理办法》无疑在量化上提供了一个好的标准。可以将办法中规定的控制指标视为银行应当达到的标准，对于超过指标的透支而商业银行又没有及时制止的，保证人不承担责任。
　　当信用卡被持卡人不慎遗失时，对于挂失之前的损失，应当由持卡人承担的，保证人承担连带保证责任。在挂失之后的损失，按照上一讲的分析，由于24小时约款违背公平原则，应由银行承担风险责任，所以保证人也不必承担担保责任。
　　除上述两种债权外，还有银行相对于持卡人所取得的其他债权，例如，持卡人应承担的用卡年费和异地取现手续费所引起的银行债务、应由持卡人承担的主债务利息以及银行为实现债权而支付的费用等。对于以上债权，如持卡人不能及时清偿的，保证人应当承担保证责任，或者银行可以通过行使抵押权或质权而受偿。
　　三、谁应当作保证人
　　在为持卡人提供保证时，谁作保证人呢？这也是一个有意思的问题。按理说，保证人自然应是资信良好，并有清偿能力的人。实践中，国有企业作保证人的往往颇多，而且国有企业为个人卡担保的也不少见。有人因此提出，国有企业作保证人容易造成国有资产流失，所以应当尽量避免由国有企业为个人卡作保证（参见柯哲立：《现行牡丹信用卡担保制度的不足和完善》，载中国工商银行卡业务部编《牡丹卡优秀论文集》，中国金融出版社，1999年版）。
　　但是笔者以为，出现这种情况的原因在于我国的个人信用制度尚未建立，还没有一个有效的个人信用记录机制。在国外，只要个人有正当的职业和稳定的收入，就可以获得信用卡，银行并不担心他还不起钱。因为他的个人信用是被连续记载的，如果有透支不还的历史，就会被记入黑名单，大家因此都珍惜自己的名誉，所以不敢透支不还。在国内，还没有这样的一个约束机制，而人的流动性又在加大，所以对于个人的信用，银行不敢轻信。然而对于企业，由于其有固定的法人住所、经营场所，财力也较为雄厚，所以发卡行愿意让企业作担保人，这其中，自然包括国有企业。这种信用模式，我们可以理解为依附于单位信用上的个人信用。例如在交通银行太平洋卡章程的第6条规定“申领个人卡必须提供具有经济偿还能力并对其资信负责的保证人（单位），或以符合要求的个人定期存款质押”。该章程专门规定了保证人应当是单位，可见发卡行对于个人的信用并不信任。
　　所以对于国有企业担任保证人不必忧虑，这缘于我国目前的国情。况且，国有企业为什么要为个人提供担保呢？往往是因为该个人与国有企业有一定的隶属关系，所以在国有企业提供担保之后，可以向隶属于其的个人追偿（比如采用扣发工资、奖金的方式），国有资产也未必流失。不过目前对建立个人信用制度的呼声较高，有理由相信不久的将来随着网络的普及，一个覆盖面较广的信用记录和查询系统将会建立。在这种系统建立之后，信用卡的担保自然可以不必一定由单位出任保证人了。
　　目前在发达国家，信用卡是不设置担保的，信用卡信用的维系和风险的控制完全依赖于对持卡人个人信用的考察，而无需另外以担保来证明持卡人的信用。如果我国的信用卡也发展到这一步时，信用卡的担保也就完成使命了，不过其前提仍然是良好的个人信用体系的建立。