国际贷款是一种跨越国境的资金贷与法律行为。在贷款协议中，违约条款是贷款协议的一个重要组成部分，除非贷款人是慈善家，否则其最关心的毫无疑问是贷款的回收问题。一旦违约事件发生，贷款人通常采取法院诉讼方式提供救济，但往往费时费力且结果如何也很难预测。聪明的贷款人多采用合同上的救济方式，即行使加速贷款到期权或抵销权。在这一讲中，我们给大家详细介绍一下抵销的法律问题。
债务抵销原则具有悠久的历史。在罗马法中，抵销被称为“Compensazione”，指在法院诉讼中将两个交叉的请求（Cross-de-mands)互相抵销。（《国际贷款法》，郭玉军著，武汉大学出版社）这一原则，通过查士丁尼法典对民法法系的国家产生了巨大影响。抵销是债消灭的一个重要原因。那么抵销这种消灭债的方式，在国际贷款中有何作用？在国际贷款交易中，如要行使抵销权会遇到何种问题？
一、抵销在国际贷款中的作用
根据英美法系的有关规定，在银行开立帐户的人被称为银行的客户，银行与客户的关系是从开立帐户之日开始的。银行与客户之间的关系的特征是银行有权为自己的目的使用客户存入的钱，银行向客户承担的义务是要凭要求或在规定的时间带利息或不带利息返还与存入的款项相等的金额。所以银行与客户的关系基本是债务人与债权人的借贷合同关系。银行是债务人，客户是债权人。如果在此情况下银行以透支、贴现、承兑等形式向客户预付款项或提供贷款，客户与银行就互为债权人和债务人。
根据英美法系国家的法律和商业上的惯例，除了一些例外，银行有权用其手中的客户的存款抵销客户对银行的到期债务，这就是银行的抵销权。理论依据是一条衡平法原则，即当债权人向债务人提出权利要求时，允许债务人从中扣减债权人对债务人的任何金额的确定债务。抵销作为债消灭的一种方式，一般来讲具有以下三种功能：
1．实际上的便利。例如A（银行）欠B100万元的存款债务，B欠A60万元的借款债务，如果A或B想消灭其中60万元的债务，经过抵销的意思表示，那么B对A的债务全部消灭，只剩下A欠B40万元。如果A要消灭对B的100万元债务时，B不必返还A的60万元，只需A返还B40万元，双方的债务便告结束，也即省去了一次的手续。
2．公平。对行使抵销权的债权人一方来说，在债务人能力不足的情况下，也能确保自己的债权得到清偿。例如，即使A全额返还了B的100万元，而B因无清偿能力或破产，导致A不能全额收回自己的60万元，对A来说，这显然有失公平。而抵销这种债的消灭方式可以避免这种不公平，确保A收回自己的债权。
3．担保的作用。这也可以说是抵销最重要的作用。例如，对A来说，即使对B的贷款债权收回已不可能、，但通过与B的存款债权相抵销，A可以收回自己的债权。而且，当B的财产状况恶化，B的其他债权人的要求对B的存款进行冻结时，A也可以通过抵销全额收回自己的债权。
因此，抵销权对从事国际贷款活动的律师、银行家来说，其重要性是不言而喻的。银行可以用借款人在银行的存款来抵销借款人对银行所欠的债务。银行的抵销权是银行进行自我救济的一种方法，当银行能够行使抵销权时，银行单方行为就能发挥效力，不需要求助法院或外界的其他帮助或合作。即使当能否援用抵销权尚处于不确定之时，银行援用抵销权也可以为自己提供讨价还价的砝码与保证。
二、银行行使抵销权的条件
前面讲到抵销是一种自我救济（self - help)，不需要借助法院的强制执行程序，但它并不是一种可以任意行使的权利。如果要使自己行使此权利不受到挑战，要使抵销的效力得到承认，必须满足一些条件。
根据英美法系的规定，银行行使抵销权通常要具备以下条件；
（一）除了某些特殊情况，银行与客户间的请求权必须存在相互性。相互性并不要求请求权必须同时产生，也不要求请求权之间存在任何联系，而且，请求权有不同的性质也无关紧要。因此，有担保的债权可以同无担保的债权相抵销，合同性债权能同产生于票据的债权相抵销。
实际上相互性涉及到的是当事人之间的地位及相互关系，它包含了两方面的要求：第一，请求权必须存在于相同的当事人之间；第二，当事人必须以同样的身份（权利或利益）享有请求权。
因为第一个要求，银行持有债务人尚未存入帐户的资金的，不能用来抵销债务人对银行的负债，因为在资金尚未存入银行帐户之前，银行并不对债务人负有债务。银行也不能抵销一家公司的帐户以清偿另一家公司对银行的负债，即使这两家公司在组织上、财务上或亲属关系上有联系。银行也无权抵销母公司的帐户以清偿子公司对银行的负债。
因为第二个要求，银行不能用客户对银行的负债抵销客户作为第三人的受托人存入银行的资金。
（二）希望进行抵销的相互请求权必须是到期的。如果没有特别协议，银行无权用客户的存款抵销客户尚未到期的债务，也无权用客户尚未到期的定期存款抵销客户的到期债务。但根据英国1986年的《无清偿能力法》和美国的《联邦破产法》的规定，客户破产时除外。
（三）行使抵销的请求权必须是确定的、非或然的。
（四）相互抵销的请求权的金额都必须是预先确定的确切金额或者是不经法院的干预能量化的。当客户和银行都具有清偿能力时，适用的一般规则是，如果相互请求权中的任何一个金额不确定，那么，只有当相互请求权产生于同一交易或具有密切联系的交易，并且债权人在履行自己的义务中也有违约行为时，债务人才能进行抵销。而一旦客户丧失清偿能力，客户所负担的任何债务只要能被证明，都可抵销。
三、衡平抵销的重要作用
英美法律对有清偿能力债务人的抵销可分为三种：法律上的抵销（Set-off at Law)、衡平抵销（Equitable set-off）和银行合并帐户抵销。
其中的衡平抵销扩大了法规所规定的抵销权的范围，这种扩大主要体现在以下两个方面：第一，衡平抵销允许请求损害赔偿的抵销。例如，A因未付合同货款被诉，他可以提出对方违反合同给其造成的损失，以此损害赔偿请求抵销合同货款。第二，衡平抵销发展了一些涉及三方当事人的抵销原则。如保证人、债务人与债权人之间的抵销，本人、代理人与第三者之间的抵销，常见的涉及三方当事人之间的抵销是转让人、受让人与债务人之间的抵销。通过建立特殊的规则，公正处理涉及三方当事人的抵销是衡平抵销的一个重要目的及功能。衡平抵销使根据法律规定可能不成立的抵销变为可能。衡平原则介入的真正依据就是要确保当事人间的公平交易，如果在某些情况下不允许抵销会有失公正时，法院可以根据衡平原则确认抵销的效力。
目前英国判例把银行合并客户帐户的权利视为抵销权，判例承认当事人可以以协议限制或改变这种权利。银行合并帐户的权利也必须满足到期与相互性两个要件。银行可以通过抵销权得到特别的保护。银行抵销权的独特之处是它可以由银行单方行使，无需借助法院诉讼。银行行使抵销权后，对抵销权持有异议的银行客户可以通过诉讼要求法院宣布银行行使抵销权不合法。
四、授予银行抵销权的方式及相关问题
上面介绍了英美有关抵销的法律，完全符合抵销要件的抵销自然不成问题，但在国际贷款活动中，情况要复杂得多。虽然美国法中的衡平原则与英国法中的衡平抵销都能为贷款人提供一定的保护，但为了防止日后因抵销而发生争议，贷款人与借款人最好是在贷款协议中对有关抵销的问题作出明确规定。
授予银行抵销权一般有两种方式：
一是银行与客户间签订一个称为抵销函的特殊协议。
二是双方订立的融资协议中加上合同抵销权条款，这些协议条款授权银行可以用客户帐户上的贷方余额抵销银行对客户的一切请求权，无论该请求权是或然的，无条件的，数额已确定的，数额未确定的，未来的还是现有的。（《论英美法系银行抵销权》，曾琳燕）
上述条款的目的是给予银行两种权利：第一种是，只要客户对银行负有债务，银行就有中止客户提款的权利；第二种是，允许银行将客户欠自己的一切金额借记客户帐户，以抵销贷方余额。例如，当银行因客户的要求而提供履约保证时，对于履约保证受益人可能要求银行支付的任何款项，客户都有义务向银行偿还。只要客户的该偿还责任是或然的，抵销权条款就授权银行将客户应该偿还的债务借记客户帐户。但大多数情况下，银行显然是不愿妨碍客户的营业的，所以，抵销权条款通常会规定，只有当客户提款使得客户帐户资金少于规定数额时，才会禁止客户提款。
那么贷款协议中的抵销权条款可以在何种程度上改善贷款人的抵销权呢？
首先，贷款协议的抵销权条款应授权贷款人在借款人到期未偿付贷款协议下任何款项时，有权用借款人任何帐户上的贷方余额（Credit Balance）抵销所有应支付的款项。大家注意，下面这一贷款协议中的抵销条款，对贷款人十分有利，可供借鉴。“借款人同意，除了以及不限制贷款人可以享有的抵销权、反诉或相似的权利以外，每一贷款人有权根据自己的选择（At Its Option)，以自己在任何一办事处（Offices)所持有的借款人的美元或其他货币的贷方余额，抵销当到期时未被支付的贷款人的本金和利息。在这种情况下，该贷款人应立即通知借款人与代理银行。即使该贷款人没能发出这种通知，也不影响抵销的效力。”（参见Peter M. Mor-timer, Supra note, p193）
其次，国际贷款协议中有关违约事件和加速贷款到期的规定对抵销权的行使有重要意义。国际贷款协议通常规定，如果发生违约事件，且超过规定的宽限期违约仍在继续时，贷款人有权使贷款提前到期。这种规定加速贷款提前到期的条款对贷款人行使抵销权很重要。另外，规定加速贷款提前到期的条款还可以约定发生法律规定以外的事件时，也可以加速贷款提前到期，从而可以进行抵销。
最后，在国际贷款活动中，对主权借款者通常采取重新安排债务的方式；对私借款人是否采取加速到期或抵销，主要视借款人自身状况、有关工程的情况、借款人重新获得资金设备的能力及借款人存款的数量、存款所在地而定。总之，对贷款人来说，当它与借款人进行交涉时，抵销权是一个非常重要的谈判工具。
2000 > 2001年总第30辑