在国际信贷业务中，无论是国际商业贷款还是政府贷款或国际金融组织的贷款通常都以担保为前提条件。国际贷款的担保是指借款人或第三方以自己的信用或资产向外国贷款人作的还款保证，可分为信用担保和物权担保。
信用担保是指借款人或第三方以自己的资信为偿还贷款债务的保证。信用担保又称为人的担保，它是当事人之间的一种合同关系，其主要作用是，由担保人为主债务人向债权人提供担保，如果主债务人不履行债务时，由担保人负责履行其债务。在信用担保中，担保人的信用至关重要，这往往是贷款人在决定是否给予贷款时所要重点考虑的众多因素中的一个决定性的因素。信用担保的具体方法有保证（Guarantee)、安慰信（Comfort letter)、备用信用证(Standby credit letter)。其中，保证是最为普遍的信用担保方法。
本讲我们重点为大家介绍国际贷款保证的有关法律问题。
一、保证人的资格问题
在国际贷款中，通常由保证人与债权人（贷款人）订立保证合同，由保证人为主债务
人（借款人）提供保证。国际贷款保证合同的主要作用是，当债务人不履行或不适当履行其合同义务时，由保证人代为履行。因此，保证人必须具备足够的经济实力，以承担保证责任。那么，哪些法律主体可以作为保证人？理论上，个人、公司、政府和国际组织均可作为国际贷款的保证人，可在实践中又有哪些选择条件和惯例性规定？
我们先来看一个案例：
中国A市工业投资公司，计划对一家国有企业进行技术改造投资。为筹借进口一套生产线所需的外汇，与香港B银行签订了金额为800万美元的贷款协议，并由设在A市的日本C银行办事处（营运资金为1000元人民币）为其履行贷款协议项下的义务提供担保。在A市工业投资公司将其与香港B银行间的贷款协议、日本C银行A市办事处为其出具的担保书拿到A市公证机关公证时，该机关提出异议，认为该办事处不具有保证人资格，所出具的担保书在法律上属于无效担保，起不到担保的作用。
在本案中，C银行A办事处是否具有保证人资格？
通常保证人只有具备权利能力和行为能力时才能有保证资格。而保证人是否具有提供保证的权利以及权利是否有限制，归根到底是由保证人所属国的法律、法规及组织章程决定的。
另外，制约保证人保证资格的，还有保证人所在国的外汇管制法。位于实行外汇管制国家的保证人，其提供保证一般还要得到所在国政府或政府主管部门的授权或批准。
那么，是不是满足了上面两个条件就可以作保证人呢？
一般来讲，保证人的经济实力与其所担保债务数额比例必须能使贷款人确信当借款人不能履行时，保证人能代其履行。国际贷款人的贷款决策，很大程度上取决于他对保证人信用的评估，保证人的信用往往是整个借贷交易的基础。如果两者差距过于悬殊，即使保证人符合上面两个条件，贷款人也很难接受这样的保证人。就是接受了，通常也会再变更保证人以保证债务的彻底、全面地清偿。
本案中，公证处的意见是正确的。
日本C银行驻A市办事处依我国法律设立，其权利能力和行为能力由我国法律规定。而按我国有关法律的有关规定，外国银行在中国设立的办事处只能从事情报收集、代表其派出机构进行业务联系等工作，不能从事银行业务。换言之，该办事处不具备保证人的权利能力和行为能力，因而不具备国际贷款协议保证人的资格。同时，本案中，日本C银行驻A市办事处的注册资本仅有1000元人民币，充作金额高达800万美元的贷款协议保证人，保证人的经济实力与其所担保债务间的差距过于悬殊，很难使人确信当借款人不能履约时，保证人能代其履行。
后来，根据律师的建议，将担保合同中的保证人改为日本C银行D分行，由该分行签发了贷款协议履约保证书，使贷款协议的履行得到了确实的保证。这种变更是合理的。
因为为贷款人提供担保是银行的主要业务之一，对此各国法律一般没有什么限制。而分行与总行间的法律关系，使分行具有总行的权利能力和行为能力，能充当国际贷款协议的保证人，为协议履行提供信用担保。日本C银行D分行的担保之债就是C银行的担保之债，该银行的资信可为贷款协议的履行提供确实保证。
事实上，在国际贷款实践中，贷款人多要求借款人向其提供银行担保，主要原因是银行这种金融机构具有其他法人所不具备的良好资信。一旦借款人到期不能还本付息，贷款人多可以及时从担保银行那里获得偿还。
二、保证人的保证权利
在国际贷款中可作保证人的通常是国家政府及其下属机构、国际组织、民间金融机构
及公司企业，个人提供保证的情况不多见。应该注意这几种法律主体的保证权利是有不同范围和规定的。
（一）国家的保证权利
对国际贷款人来说，国际贷款的商业风险基本上可通过谨慎的贷款决策加以避免，而
规避国际贷款的政治风险则非贷款人力所能及。解决这一难题的理想办法，是获得借款人所在国的保证。国家的保证权利一般通过政府或政府机构行使。由于国家权利的广泛性以及不可能破产等特征，贷款方都希望能得到政府或政府机构的保证。
（二）国际金融组织的保证权利
大部分国际金融组织的章程都规定了其贷款保证权利及范围。如《国际复兴开发银行协定》第3条、第4条对贷款保证的权利、保证条件、保证限度都作了详细的规定。地区性开发银行组织章程也都有类似的规定。《国际货币基金协定》虽然没有规定基金组织的贷款保证权利，但基金组织按备用安排或延期安排方式提供的贷款已成为许多跨国银行提供贷款的重要参考因素，故在实际上也起了保证作用。
（三）公司的保证权利
一般由公司所在国法律或公司章程规定。超出法律规定范围的保证因违法而无效。超出公司章程规定范围的保证因越权而无效。
传统上，英美法系和大陆法系国家的法院在审理有关公司保证权利的案件时，如果公司章程没有明确赋予公司保证权利，则法院倾向于不承认这一权利；如果公司章程明确规定公司有保证权利，则这种权利必须与公司的主要商业活动有关，或本身就构成独立商业行为，否则就有可能被宣告无效。
出于保护善意贷款人利益的目的，许多国家已开始限制越权无效原则的适用。这在美国《标准公司法》、欧共体1968年《关于公司法的第一号理事会指令》中都有体现。如果贷款人不知道公司的保证已越权，则保证人仍要履行保证义务。
银行作为专门从事金融活动的特殊公司法人，同时受公司法和银行法的制约，除个别国家（如美国曾经在有关法律中禁止银行提供担保）外，大部分国家的银行都将保证作为一项主要业务。
（四）个人的保证权利
虽然各国法律也授予个人以保证权利，但在金额大、风险多的国际信贷中，个人的保证能力是有限的。但在某种情况下，贷款人也要求个人提供保证，比如对规模较小的私营公司贷款，一般该公司的所有人要提供保证。这种保证有利于贷款人“揭开公司的面纱”，了解法律后面的事实，即借款人的真正资信。
三、保证人和贷款人与借款人间的关系
（一）保证人和贷款人的关系
在保证协议中，保证是或有负债，所以保证人是债务人，贷款人是债权人。
在英美等普通法系国家，若借款人采取了一切补救手段仍无法清偿贷款，贷款人才能对保证人提出清偿要求。通常，保证人总是要寻求一切法律上的理由避免承担责任，而各国法院在判案时，一般倾向于保护保证人，使得贷款人的律师在起草保证协议时，尽可能多地在保证协议中加入保护贷款人利益的条款，以避免保证人逃避责任。
贷款人常要求在保证协议中明确规定贷款人对保证人的直接追偿权，或把保证人视为“主债务人”。为了保证债务的偿还，贷款人常要求保证人为其承诺的全部债务开立“暂记帐户”(SuspenseAccount)，由贷款人持有，直到贷款全部偿还。如果借款人在清理后摊还的那部分和“暂记帐户”的和超过了债务总和，则余额部分应退还给保证人。
各国法律普遍认为，传统意义上的保证合同具有从属性和补充性。如果作为主合同的贷款协议无效，则作为从合同的保证协议也无效，保证人就没有偿付义务了。因此贷款人常在保证协议中约定保证人的义务不受贷款协议无效的影响，即保证人仍要对到期本息承担责任。国际贷款协定、政府或国际金融组织的贷款协定常有这种规定。
但是这种约定能给贷款人绝对的保证吗？
当主债务被认为违法时，多数国家基于公共秩序的考虑，对这类保证协议一般不予强制执行。
按照国际惯例，在保证协议签订后，保证债务随主债务的减少而减少。但是在以透支形式贷款时，由于借款人在支用额达到规定额度以前可随意支取或还款，因此借款人的累积使用额可能远远超过最高限度。比如透支限额为100美元，借款人首次透支70美元，然后还50美元，再透支80美元，这时累积借用额已超过限额50美元，但由于每次都在100美元范围内，故符合要求。如果按上述惯例，则保证人的责任只限于第二次支用的80美元中的50美元，以后再支用的款项就不在保证之列。为了使保证扩及透支额内的所有款项，贷款人大都在保证协议中规定“持续保证”(Continuing guarantee）条款，这里的“持续”并非指无限保证，而是对贷款限额内所有支用款项的保证，即非累积限额的保证。
（二）保证人与借款人的关系
借款人虽然不是保证协议中的当事人一方，但保证协议在许多方面规定了借款人对保证人的义务。如当保证协议规定保证人和借款人负连带责任时，一旦保证人偿还债务后，他就取得了代位求偿权，即就清偿范围向借款人请求补偿。在贷款人没有完全受偿而保证人只承担部分债务时，代位求偿权对贷款人有不利影响，因为贷款人在未偿债务方面可能不得不和已取得代位求偿权的保证人处于平等受偿地位。因此许多保证协议也明确排除保证人的代位求偿权利，除非所有本息都已偿还。
如果贷款人对保证人起诉，保证人应通知借款人参加，以便借款人提出抗辩。否则，保证人在借款人不知道情况下参加诉讼活动中而造成的损失不得要求借款人补偿。
2000 > 2001年总第31辑