抵押是银行贷款业务中最普遍的担保方式。因为抵押为银行追偿贷款提供了优先于其他债权人的权利。抵押担保的这种优势得以鼓励银行贷款给企业，企业将抵押财产转换成资金，凭着这些资金，企业业务得以继续发展，从而推动社会经济更加迅速的发展。正是由于抵押制度对市场经济活动尤其是银行信贷活动的巨大保障作用，我国《担保法》用了最大的篇幅来规定抵押制度的具体规则。但是，在实践中，银行每每失望地发现《担保法》关于抵押权的规定，并非如他们所想象的那么完美可靠。
一、一条令人头疼的法规
我国目前规范抵押权实现的最主要法律依据是《担保法》。该法第53条规定“债务履行期限届满抵押权人未受清偿的，可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿；协议不成的，抵押权人可以向人民法院提起诉讼。抵押物折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。”
由此可见，我国抵押权实现有如下特点：第一，抵押权实现的条件是债务履行期限届满抵押权人未受清偿。第二，抵押权的实现途径有两个：一是抵押权人和抵押人双方协议处分抵押物。二是抵押权人向法院起诉。第三，处分抵押物的方式有三种：一是以抵押物折价；二是拍卖抵押物；三是变卖抵押物。
从实践情况看，这条看似没有任何限制性法律用语的规定，在很大程度上制约了银行实现其抵押权的实务操作，十分不利于银行快捷、便利地实现抵押权。这主要表现在以下几个方面：
（一）《担保法》第33条规定的抵押权实现条件是“债务人不履行债务”，而第53条却将其限定为“债务履行期限届满未受清偿”。二者有重大差别。按照通常的理解，不一定非得等到债务履行期限届满未受清偿才构成不履行债务。不履行债务的意思表示或者以行为表示不履行债务，同样可构成不履行债务。实践中，一些复杂的情况经常导致未届履行期限的不履行债务行为，从而引发抵押权的实现。例如，债务人的经营业绩发生重大恶化，债务人高级管理人员发生变动等等。《担保法》第53条规定，债务履行期限届满抵押权人未受清偿的，抵押权人才有权实现抵押权。这明显限制了银行及时主张权利。
（二）银行与借款人签订的贷款合同中，通常规定在某些情形下，银行无须征得抵押人的同意即可处分抵押物。但是，《担保法》第53条只规定了协议和诉讼两种方式。所以，银行不经过债权人同意，不借助法律武器，单方行动获取抵押物的所有权，缺乏法律上的保障。而且，在实践中，借款人未根据合同履行还款义务时，抵押人一般不会与银行协议处分抵押物。在抵押人不配合的情况下，银行会发现其无法自行处分抵押物。例如，当抵押物是房地产时，如果抵押人拒绝配合银行办理房地产变更登记手续，房地产登记机关不会仅仅根据贷款合同的约定办理房地产过户登记，如果抵押人前往房地产登记机关，以房地产所有人的身份对房地产的转让提出异议，房地产登记机关更不可能以贷款合同为依据办理房地产过户手续。这样，银行就无法实现抵押权。
银行无权自行实现抵押权，就只能向法院起诉。可是，对于向法院起诉时应当主张什么权利，法院对起诉将作出何种内容的判决，《担保法》依然没有明确的规定。虽然理论上有人主张抵押权人应当就抵押权的行使方式向法院起诉，法院的判决应当是确定实现抵押权的方式。但实践中，银行因抵押人不配合无法处分抵押物而向法院请求实现权利时，法院通常只判决或者裁定抵押关系是否存在，银行是否有权行使抵押权。在获得法院判决后，银行才能凭借前述判决或者裁决，向法院申请强制执行。
（三）法律除规定折价、拍卖、变卖三种方式外，没有规定“以双方约定的其它方式处分抵押物”的规定。银行只能通过上述三种方式处分抵押物，这事实上剥夺了银行通过使用、出租抵押物等形式实现债权的权利。银行即使向法院申请强制执行，其抵押权的实现方式也只能由法院从上述三种方式中确定。
综上分析，在现有的法律规定下，银行对抵押物的处分是被动的。银行实现抵押权往往要面临许多旷日持久的诉讼。这样，一方面银行为此付出了巨大的人力、物力、财力；另一方面，抵押人有可能采取各种手段转移抵押物。这种状况对银行及时收回贷款是非常不利的。
二、一个令人鼓舞的案例
面对抵押权实现的困境，银行一直在寻求各种与现行法律规定并行不悖的抵押权救济途径。例如，为避免实现抵押权时陷入旷日持久的诉讼之中，一些银行在签订贷款合同及抵押合同后，将两份合同进行强制执行公证，这样，发生实现抵押权的情形时，银行可以直接向法院申请执行抵押物，从而避开诉讼程序。我国《民事诉讼法》第218条第1款规定：“对公证机关依法赋予强制执行效力的债权文书，一方当事人不履行的，对方当事人可以向有管辖权的人民法院申请执行，受申请的人民法院应当执行。”所以，应该说，这种做法具有充足的法律依据。
1999年第5期《最高人民法院公报》刊登了“光大银行北京营业部与仟村百货购物中心、仟村科工贸开发公司公证债权文书执行案”。1996年10月、11月，光大银行北京营业部与仟村百货购物中心签订了标的为2000万元、1500万元的两份借款合同。双方在合同中约定：如购物中心不按约还款，自愿接受司法机关的强制执行。这两份合同经北京市公证处公证，出具了公证文书，并依法分别赋予了强制执行效力。1996年11月、光大银行北京营业部与仟村科工贸开发公司签订“房地产抵押合同”及“补充协议”各一份，约定将开发公司享有土地使用权和房产所有权的仟村商务大楼写字楼作为抵押物，为仟村百货购物中心的上述借款提供担保。合同约定：“如购物中心和开发公司届时不能履行还款义务，自愿接受司法机关的强制执行。”抵押合同经过北京市公证处审查，出具了公证文书，并依法赋予强制执行效力。此后，营业部与开发公司办理不动产抵押登记手续。光大银行北京营业部依约向购物中心贷款3500万元，到1997年9月16日还款期限届满，债务人和担保人没有履行还款义务，为此，营业部向法院申请强制执行。法院对公证机关赋予强制执行效力的债权公证文书审查后，认为应当执行。在发出执行通知书与敦促履行公告后，决定强制拍卖开发公司用于抵押的房产。1998年12月31日，法院委托鼎丰国际拍卖有限公司对开发公司的部分房产公开拍卖，最后以4218万元成交，以拍卖所得款清偿了其所欠债务。
这是一个非常漂亮的银行实现抵押权的案例。虽然我国不是判例法国家，但最高法院公报案例对司法实践具有重大的参照价值和很强的指导性。因此，可以说，通过债权文书强制执行公证迅速实现抵押权的做法及其司法价值已经得到最高法院的首肯，并将逐步为各级法院所遵循。
但是，这个案例并没有解决实践中的关键性问题。首先、法院如何审查公证债权文书。是对双方权利义务进行实质性审查，还是仅仅对公证程序的合法性进行审查？其次，法院应当根据什么标准作出不予执行的裁定。按照《民事诉讼法》第218条第2款规定：“公证债权文书确有错误，人民法院裁定不予执行，并将裁定书送达双方当事人和公证机关。”在实践中，法院认定“确有错误”没有客观标准，也缺乏权威的司法解释。所以，通过债权文书强制执行公证实现抵押权的做法依然存在司法上的不确定性风险。不过，我们也不必夸大这种不确定性。因为银行借贷合同法律关系一般比较清楚，当事人提出异议通常很难成立。我国再审程序提起也要求“裁判确有错误”，对照实践中再审程序提起的条件，推而广之，抵押人提出异议的难度无疑大大增加。
综上，通过债权文书强制执行公证实现抵押权的做法虽然不是非常理想，而且还有不菲的公证收费，但是，这毕竟是银行在现行法律框架下采用的比较可行的变通方法。
三、一套合理的法律解决方案
造成银行抵押权实现困境的原因是多方面的：有体制性原因，如领导批条子，法院不配合，抵押登记机关违规等；有银行自身原因，如对抵押物审查不严，致使抵押担保落空；也有商业风险，不少抵押物砸在银行手里无法变现，“贷款银行变成了房东”，银行无法完全实现抵押担保目的。抛开这些体制性的因素和商业风险不谈，就抵押制度设计本身而言，立法者的考虑与银行的意图也有很大差距。立法者必须考虑抵押关系双方在缔约时客观上处于不平等地位，有必要防止抵押权人利用优势地位压制抵押人，所以，立法设计主要考虑抵押制度的公正性，特别是程序上的公正；其次才考虑抵押权实现的成本以及抵押权实现的便利。而商业银行的立场首先是考虑抵押权能够得到实现，而且越快实现越好，实现抵押权所付出的成本越低越好。这种理念上的差距自然会在实践中产生碰撞。不过，摆在我们面前的现实并不是银行利用其优势地位大发不义之财，而是银行实现抵押权陷入困境，这对银行的贷款意愿和担保体系的功效产生了不良影响。所以，在确保公正性的前提下，法律对抵押权的实现便利和成本予以合理考虑，已成为当务之急。
英美法系国家普遍适用按揭担保制度来确保债权人的利益。银行可以与债务人约定将担保物的所有权转让给银行，债务人保留担保物的占有和使用权。如果债务人未按照贷款合同偿还债务，银行可以所有人的身份直接处分担保物。同时，英美法系国家还在一定程度上认可债权银行的自力救济。例如美国，在不扰乱治安的情况下，抵押权人可以不需债务人的同意占有抵押物，甚至可在一定条件下进入抵押人场所索取抵押物。这些救济手段确实比较直接有效，但与我国的现行法律制度存在一定的冲突，如我国《担保法》禁止“流押”的做法，而且，我国法律一般不鼓励当事人的自力救济。所以，立足于我国现有的法律框架，比较合理的解决办法应当是：
首先，应允许抵押人与抵押权人双方在签订抵押合同及履行抵押合同过程中对抵押权的实现进行自由约定。一是可以根据新《合同法》第108条关于预期违约的规定，不一味地将抵押权的实现限制在“债务履行期限届满时未受清偿时。”二是银行与客户可以事先签订“抵押物处分协议书”，约定由一个资产评估机构对抵押物进行评估，并对抵押物的占管作出规定，在客户不归还贷款的情况下，银行可以自行处分抵押物，而不用得到客户的同意，也不用向法院起诉。
其次，应当明确规定抵押权人和抵押人就抵押权的实现不能达成一致意见时，抵押权人可以直接申请法院变卖、拍卖抵押物，或者以抵押物折价优先清偿抵押权人的债权。这样处理，抵押权人免去了公证费用、诉讼时间的支出，对抵押权人极为便利，而且对抵押人并无不公平之处。
2000 > 2001年总第31辑