金融业人才流动中经营秘密的法律保护

　　
由于分配体制和用人机制的不合理，目前我国金融人才流向外资金融机构的趋势相当明显。加入WTO后，大量外资金融机构进入中国，这些机构将继续凭其较高的报酬和良好的体制从中资金融机构挖走大量人才，并由此造成中资机构客户流失和业务萎缩。人才竞争已成为金融市场竞争的关键，人才的流失及其所引发的经营秘密的流失无疑将严重影响中外资金融机构竞争力量的对比。如何留住人才已成为中国金融业面临的一大难题。笔者以为，金融业在其经营管理中，应贯彻“以人为本”的管理思想，激发员工的主动性、积极性和创造性，以合理的利益分配机制、灵活实用的激励机制，创造良好的经营环境，真正留住人才，为企业效力。与此同时，金融业应当积极运用法律武器，防止员工不正常流动，切实保守自己的经营秘密，维护自身合法权益。
　　一、合同中“保密”条款和“竞业限制”条款的合理使用
　　所谓经营秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的经营信息。金融实践中，它主要体现为经营者业务往来信息，如业务计划、客户名单等。
　　在雇佣关系中，企业非常关心的问题之一就是如何阻止雇员把在受雇期间获悉的经营秘密泄露给他人，尤其是企业的竞争者，或者说如何阻止雇员在脱离企业后利用该企业的经营秘密为竞争者工作，或自己直接利用该经营秘密从事与前雇主竞争的事业。在许多发达国家，尤其是美国，雇主往往通过与雇员签订不披露协议或不竞争协议的方式保护自己的经营秘密。当雇员违反他承担的合同义务，将原企业的经营秘密泄露给他人或者利用其从事与原企业竞争的业务时，雇主可以违约为由起诉该雇员，请求法律救济。
　　我国制订“保密”条款的直接法律依据是《劳动法》。该法第22条规定：“劳动合同当事人可以在劳动合同中约定保密用人单位秘密的有关事项。”该条款明确表明企业可以通过劳动合同中的商业秘密条款或者专门签订保密协议来保护其商业秘密。我国有关竞业限制合同最明确具体的规定见于1997年7月2日国家科学技术委员会发布的《关于加强科技人员流动中技术秘密管理的若干意见》。该意见第7条规定：“单位可以在劳动聘用合同、知识产权权利归属协议或者技术保密协议中，与对本单位技术权益和经济利益有重要影响的有关行政管理人员、科技人员和其他相关人员协商，约定竞业限制条款，约定有关人员在离开后的一定期限内不得生产同类产品或者经营同类业务且在有竞业关系或者其他利害关系的其他单位内任职，或者自己生产、经营与原单位有竞争关系的同类产品或业务。凡有这种约定的，单位应向有关人员支付一定数额的补偿费。竞业限制的时间最长不得超过3年。”
　　一般来说，竞业限制协议由于可以直接禁止雇员以任何形式受雇于雇主的竞争企业，因此它对雇主的保护较保密协议更充分。但是，由于雇佣关系终止后再以合同规定禁止前雇员的竞争行为可能构成对雇员自由的重要限制，因此竞业限制条款的法律效力具有一定的不确定性。在英国，不竞争协议原则上是无效的；在美国，其法律效力有争议。在我国，竞业限制条款对员工的择业自主权的限制与我国宪法、劳动法的规定也有一定冲突，而且我国现有的《合同法》、《劳动法》没有对竞业限制的主要条款作出明确的规定。
　　在上述法律不够完善的情况下，金融企业应当充分意识到，“竞业限制”条款是否合法、有效，取决于该条款是否符合自愿平等、公平、等价有偿、诚实信用等合同基本原则。为此，我国金融机构在运用合同条款保护自己合法权益时，应当注意：首先竞业限制应有合理的条件。企业和雇员双方应对竞业限制的适用范围、适用方法、适用期限等作出合理的约定，并给予雇员必要的经济补偿，以体现合同公平原则。其次，企业对于经营信息必须具有保密利益，即该经营秘密与企业的竞争地位息息相关，无论是“保密”条款，还是“竞业限制”条款，企业不能限制雇员使用自身的个人技能、知识和经验。此外，“保密”条款和“竞业限制”条款应当与其他合同条款相配合。《劳动法》第99条规定：“用人单位招用尚未解除劳动合同关系的劳动者，对原用人单位造成经济损失的，该用人单位应当依法承担连带赔偿责任”。金融机构对与经营秘密或者经济利益有重大影响的员工，例如国际结算业务部门和技术支持部门的员工，需要花不少成本进行培训和提高，甚至送出境外学习考察，那么，金融企业在合同中就应对这类员工的流动及其对企业损害赔偿问题作出特殊约定。总而言之，合法有效、条款严密的劳动合同，是保护金融机构利益的前提。
　　二、现行法律对金融机构经营秘密的保护
　　（一）《反不正当竞争法》、《刑法》等对经营秘密的保护
　　人才流动造成的原单位经营秘密被侵犯，是不正当竞争行为在人才领域中的典型表现。在金融领域，人才流动引起的商业秘密流失的主要表现形式是人才流动时从原单位带走经营信息如客户资料并在新单位使用或泄露。《反不正当竞争法》第10条规定了4种侵权情形：以盗窃、利诱、胁迫或其他不正当手段获取权利人的商业秘密；披露、使用或允许他人使用以前述手段获取的权利人的商业秘密；违反约定或违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或允许他人使用其所掌握的商业秘密。适用在金融领域：(1)如果外资金融机构以高薪或其他优厚待遇聘任中方机构掌握经营信息的业务人员，其主观目的就是为了获取对方的商业秘密，按第10条第1款第1项的规定，可以认为外资机构使用了利诱手段，显然构成侵权。(2）外资机构主观上虽然没有攫取他人商业秘密之意，但是明知跳槽者利用了在原单位获得的经营信息后，不加阻止反而自愿加以利用，也应认定其有过错，属于第10条第1款第1项规定中“其他不正当手段”范畴，外资机构构成侵权。(3)值得一提的是，外方在不了解真相也不可能了解真相，即无过错的情况下使用了跳槽者原单位的经营秘密，《反不正当竞争法》对此情形并无涉及，那么对原单位商业秘密被泄露或利用的损失应如何予以法律救济呢？笔者以为，作为人才流出单位，理应享有商业秘密不受侵犯权。在此情形下，以《民法通则》第117条、118条关于侵权的原则性规定，并参照《民法通则》有关企业法人对其工作人员的经营活动应承担侵权责任的相关规定，可以诉请新用人单位和跳槽者共同承担责任。
　　另外，1997年《刑法》第219条增设了“侵犯商业秘密罪”，其适用情形与《反不正当竞争法》的规定一致，规定侵犯商业秘密造成“重大损失”或“特别严重后果”的，构成犯罪并适用刑罚。这无疑也是我国金融界保护自己商业秘密的强有力的后盾。同时，某些重要金融信息涉及国家安全利益的，在一定条件下还可适用1988年《保守国家秘密法》及其《实施办法》。
　　（二）新《合同法》中关于经营秘密保护制度的新发展
　　新《合同法》中关于商业秘密保护的条款主要体现于第42条、第43条、第60条、第92条、第125条。大体可概括为“先合同保密义务”、“合同履行中的保密”、“后合同保密义务”、“合同保密条款的解释”等方面。具体应用于金融业人才流动的情形，笔者以为，“合同履行中的保密”和“后合同保密义务”条款应予以充分重视。
　　1.“合同履行中的保密”：《合同法》第60条规定，“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”这实质上是合同履行中附随义务的规定。其中“保密”一项是颇为重要的附随义务，即在合同没有明确约定的情形下，根据合同的性质，目的和交易习惯，双方当事人均负有对对方秘密保密的义务。
　　2.“后合同保密义务”：《合同法》第92条规定，“合同权利义务终止后，当事人应当遵循诚实信用原则，根据交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”这里后合同保密义务，是指合同关系因一定原因终止以后，由于当事人利益保护的需要，合同双方当事人依据诚实信用原则所负的保密义务。换言之，聘用合同终止后，依据诚实信用原则、交易习惯及雇佣合同的性质，跳槽者对其在原单位获悉的经营秘密仍负有保密义务。
　　在金融业中，某些业务人员将自己掌握的原单位的客户资料等作为寻求更好职位的筹码，某些外资金融机构醉翁之意不在人，而在经营秘密，对上述情形的法律救济如果纯粹依据原来的《技术合同法》或《劳动法》等，难免“力不从心”，而新《合同法》以“帝王条款”诚实信用原则为基础，从先合同义务到后合同义务作了弹性而有效的规定，全面周密地保护了当事人的合法权利。