一、分业与合业概述
上一讲中我们简要分析了现有法律法规对证券公司的设立、运行、开展业务等活动设定的监管规定。本讲我们要从更宏观的角度谈一谈金融市场中一个非常重要的问题：银证关系。具体来讲就是选择银行与证券的分离体制（分业），还是实行银行与证券的合并体制（合业）。这一问题涉及到一国金融市场的多个方面，可以说是金融法领域中一个长期以来被着重探讨的课题，也是近来世界上主要金融市场中改革动作频繁的领域。（关于银证关系问题的详尽的论述，读者可参考潘攀的论文《银行业与证券业的关系的法律分析》）。
什么是分业呢？一般来说，银行是间接融资市场中的金融中介机构，而证券公司（本文中的证券公司与投资银行两个概念等同）被认为是直接融资市场中的最主要的金融中介机构。虽然直接融资和间接融资过程中都要有中介机构的参与，但从法律角度来定义，二者还是有着一些主要区别：直接融资中投资者只能向筹资者主张权利；而间接融资中投资者只能向中介机构主张权利。因此这两种融资业务彼此间有着明显的特点和区别，随之也构成了理论和实务中所谓“银行业务”和“证券业务”的区分。
所谓分业，从广义上是指银行与实业投资之间建立隔离，银行不能直接持有实业的股份，银行不能持有一般公司债券等。从狭义上，分业制是指银行业务与证券业务不能同时由某一金融机构从事。从事银行业务的金融机构不能从事证券业务，而从事证券业务的机构也不能涉足银行业务市场。相反所谓“合业制’，就是指在金融业务市场上不存在业务领域的禁止，金融机构可以从事任何种类金融服务活动。
二、分业的产生及原因
美国在1929年大危机之前实行的是“混业”体制。商业银行无限制地涉足证券业务。而当大危机发生之后，这一点也作为引起和恶化大危机的罪因之一而被归咎。批评“合业”的理由主要有如下两个方面：
首先，认为银行过分地投资于证券，会使证券市场和银行领域之间发生不适当的风险关联。证券的高风险会转嫁到银行领域，增大了银行的流动性危机：同时银行作为大股东的恐慌性抛售，更将加剧证券市场的跌势。
其次，也是非常重要的一方面，认为银行从事证券业务将导致“利益冲突”。上面我们提到了间接融资和直接融资的区别，在间接融资市场中银行作为中介机构具有保护存款人利益的义务。比如在发放贷款的时候应该对贷款的风险加以评估，以确定是否发放，发放给谁，利率大小等。但当银行参与证券业务时，其作为证券投资者的地位将与其存款人利益保护者的地位发生矛盾。合业体制反对者具体认为有如下几种情况：
(1)当某银行B持有的某公司E的股票时，如果E经营不善，股价便有下跌的压力；出于作为投资者的保值动机，B可能会大量购入该股票，意图托住股价。但这会使B的资产风险巨增。
(2)同样是（1)的情况，B有可能对E施以优惠贷款等资金援助；但这种贷款的发放常常不是经过了正当的风险评价而作出的，因此也是有损于存款人的利益。
(3)也许情况并不是如（1）和（2)中的由银行直接地参与证券的交易，而是银行B与某证券公司S具有一定程度上的股权关联，所谓银行通过其控股证券公司从事证券业务。这时，可能发生这样一些利益冲突的情况：银行B利用其已掌握的客户资料协助S完成证券承销，如劝说客户购买S所承销的证券；允许S在证券承销中，利用B的名声，以及其他方式致使公众造成B与S是．‘一家”的误解，从而放松风险意识；同样B也可能会购买S所承销的证券，或向该发行人提供资金援助等。
合业体制的弊端不仅包括风险关联和利益冲突，还被反对者们归结为多种：合业体制可能增大纳税人的风险，因为银行的损失常常是通过存款保险制度转嫁给社会和公众；减少了金融中的竞争，因为强大的银行被认为抢夺了证券商的市场，造成垄断和集中。．
迅速地，对于合业制的批评占据了上风，从而最终促成了美国严格的分业体制的创立。其代表立法就是1933年格拉斯一斯蒂格尔法和1956年银行控股公司法。在随后的日子里，分业体制渐成主流。很多重要的金融市场区域都建立了类似于分业的制度和监管法规。
到1995年我国制定《商业银行法》也采取了银行与证券相隔离的制度。第43条规定：商业银行在中华人民共和国境内不得从事信托投资和股票业务，不得投资于非自用不动产。1999年《证券法》中加以进一步的强化，第6条规定：证券业和银行业、信托业、保险业分业经营、分业管理。证券公司与银行、信托、保险业务机构分别设立。第133条规定：禁止银行资金违规流入股市。证券公司的自营业务必须使用自有资金和依法筹集的资金。
三、向合业的改革
正当我国《证券法》千呼万唤始出来的时刻，美国也由总统签署而正式生效了GLEB法案，即被认为是美国在过去半个多世纪以来所通过的最为重要的金融法律的金融服务现代化法（关于通过该法背景介绍，参见《金融法苑》第30期、第31期、第32期的海外金融法栏目文章）。该法的通过是近几十年来美国金融领域放松监管（deregulation）趋势和合业经营呼声的总成果。它打破了格拉斯一斯蒂格尔法的分业限制，允许金融机构可以涉足各种金融业务领域，尤其是银行可以从事证券业务。
这样的大变革不是偶然的，对于变革的呼声和对分业制的批评由来已久。
首先对于风险关联问题，反对意见认为没有理由表明直接融资市场的风险一定是高于间接融资市场。相反，直接融资市场中的金融产品同样有非常安全的种类供银行投资选择。银行将资产投资于证券，不仅不是提高了风险，反而是分散了风险，因为这使投资种类更多样化。当某一证券价格下跌时，银行作为股东的大量吸呐正起到了稳定股市的良好作用。没有理由认为银行比起其他的金融机构来更不适宜做一个证券市场中理性的机构投资者。
对于利益冲突问题。反对意见承认利益冲突的情况是应该避免的，但他们从两个角度来反对分业制的理由：一是这些对合业制的批评理由是否成立，或是否是合业制所独有；二是用银证隔离的方式来避免利益冲突是否是成本最低的。
在第一方面，反对意见认为对合业制的批评的很多理由并不成立，或并不是合业制造成的弊端。例如所谓不当利用名声问题，完全可以通过充分的披露使投资者在心目中建立清晰的风险观念，那么名声并非不可出借。银行利用信息协助其控股证券公司从事证券业务问题，如果监管得力排除其欺诈和误导的因素，完全可以成为一种可以接受的成本更小的金融业务操作，尤其是当相关的投资者对使用其信息表示同意时。关于贷款的不当发放，反对意见认为这并非是合业体制所独有的。避免不当贷款应该通过严格的监管和实行风险评估机制等措施．而通过将银行业务和证券业务隔离的方式是一种舍本逐末、小题大做的做法。
反对意见还着重批评了分业制的种种的弊端。比如批评其不经济性。分业制使顾客无法在金融超级市场中进行选购，而是要到不同的金融机构中搜寻信息，这使社会融资成本增加。禁止银行利用其信息、人员等优势开展直接融资业务，也是一种资源的浪费。反对意见还认为由于美国银行在本国受到更严格的监管和业务限制，使得其逐渐失去了强大的国际竞争力，并造成资本的外逃。
这样的分析和批评对美国金融法律体制改革起到了重要的作用。实际上近几十年来发生在世界主要金融市场上的以“混业”为目标的改革事件，也正是出于以上所列的原因。随着全球化浪潮的推进，世界金融市场的竞争日趋激烈，所以各国为提升其本国金融机构的国际竞争力，纷纷出台放松监管、减少限制的措施。另外，由于金融创新的发展，金融业务中所谓银行业务与证券业务的划分愈发模糊。这为分业制的落实带来了巨大的操作障碍，也因此消解了分业制得以存在的合理性。
实际上目前全世界的金融领域正经历着一场解除规制，放松监管，变分业为合业的大变革。
四、金融防火墙制度、对证券公司的监管及我国的情况
显然，合业制并不是意味着对混业经营中的利益冲突和不当操作放任自流。合业和分业都仅仅是分别代表两个极端的符号。实际上，分业中也有着合法的业务交叉，合业中也要对银证加以必要的隔离。监管者和立法者通常使用一些手段来达到调节旋钮的作用。当突出市场自由竞争的一面时就把旋钮向宽松的合业方向调节，当更强调市场规范时，就会向严格的分业方向旋转旋钮。在这种合合离离之际，一种成本更小，效果突出的监管模式被创立出来：金融防火墙。
金融防火墙是从分业体制中所衍生而来。但由于简单的分业制监管具有较大的刚性和其他弊端而受到批评，金融防火墙就成为一种操作性很强的调节银行业与证券业之间关系的监管操纵杆。本文倾向认为，即使在分业制被抛弃而实行合业制的市场中，金融防火墙同样有存在和发挥作用的必要。例如实行改革后的美国金融市场中，根据新的法律法规，那些所谓的全能的金融超级市场在运作过程中同样要遵循一定的隔离限制。比如对于客户信息在不同部门之间的流动就要具有一定的条件限制。
我国虽然确立了分业制度，实际上还是一种概念意义上的分业，具体的实践由于种种原因并没有沿袭典型的分业模式进行。比如：近年来很多银行与证券公司合作开办了所谓“存折炒股”、“银证联网服务系统”等创新业务，实际上是类似于银证混合的业务。再如中国已经允许证券公司通过把证券抵押给银行而向银行融取资本的操作，这实际上也是近似于合业模式的操作。另外因为历史的原因，我国证券公司有些从其创立之初就与银行有着深厚的股权关联。所以，中国目前的金融监管体制并不是简单地以“分业”二字可以概括的。
从监管角度讲，我国更应该注重金融防火墙监管制度的建立和实施，而不必过多地争论分业与合业孰优孰劣。绝对的合业制度是不存在的，如同难以找到绝对的分业制一样。参照国外的经验，金融防火墙大致包括如下的要点：
(1）银行开展证券业务应该采取银行控股公司的证券子公司的方式进行，避免银行直接涉足证券业务。
（2）银行与证券公司之间的业务往来应被严格监管。尤其是银行向证券公司的贷款，及证券公司向银行出售证券的行为。
(3）银行与证券公司之间应作到法律责任的彼此独立。关键是金融机构有义务采取必要的措施，使公众了解和确信这种法律责任的独立性，避免公众将二者混为一谈，误导大众投资决定。
(4）银行和证券公司之间的信息流动和共享应事前征得投资者的同意，并做充分的披露。
2000 > 2001年总第34辑