前面几讲我们给大家介绍了国际贷款中的信用担保，从这一讲开始，我们讲一下物权担保。所谓物权担保，指借款人或第三人以自己的资产，为贷款债务的履行提供的担保。物权担保实际上意味着借款人或第三人在担保资产上为贷款人设立了一种物权，大陆法系称之为担保物权，英美法系称之为担保权益。国际贷款中常见的物权担保依担保物的性质可分为动产物权担保和不动产物权担保；依担保权人对担保物的占有和控制程度，有动产质权担保；抵押权担保；浮动担保。这讲我们结合英美法中有关规定重点谈一下抵押。
一、什么是抵押？
抵押是指债务人或第三人不转移对抵押物的占有，将该财产作为债权的担保。当债务人不履行偾务时，债权人有权以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。由于债务人仍保留对该财产的占有和使用，所以抵押的担保形式特别适合对工商企业的融资。我们结合案例来看一下抵押的特征及运作：
××省经济开发公司（以下简称甲方）与美国××公司（以下简称乙方）签定了合资经营出租汽车公司（以下简称合资企业）的合同。合资企业投资总额100万美元，注册资本50万美元，其中甲方出资25万美元，乙方出资25万美元，其余50万美元由合资企业向乙方贷款解决。合资企业与乙方签定了贷款50万美元的合同，并由合资企业向乙方提供了抵押担保，抵押物为投资总额内进口的100部小轿车。乙方与× ×银行（以下简称银行）签定了贷款合同，贷款75万美元，银行要求乙方提供抵押担保，乙方出具了抵押担保证书，将100部小轿车抵押给银行。
依抵押物的性质可把抵押分为动产抵押和不动产抵押。本案的抵押物是小轿车，因而属于动产抵押。那么有人会问，既然动产既可以抵押又可以质押，那么动产抵押与动产质押有什么不同之处？本案中为何双方选择了抵押？
传统的动产担保物权是采用动产质押的方式，但对于工厂企业的融资来说，往往行不通。工业企业的机器、设备、原材料及货物等，都是工厂企业生产经营所必需之物，显然不能转移给贷款人由贷款人占有，因此才产生了动产抵押制度。在动产抵押中抵押人仍继续占有和使用抵押物。而动产质押是出质人将其动产的占有转移给债权人作为履行债务的担保，因为国际贷款中借款方和贷款方通常都不愿意转移占有物，所以动产质押使用的很少。
按常理来讲，物权担保比信用担保更可靠，就像一句大家都知道的俗话：“跑的了和尚跑不了庙”，人是活的，东西却是死的、固定的、不会轻易消灭的，只要东西在就有实现抵押权的可能。但在国际贷款中，物权担保却远不如信用担保用的那样广泛。这是为什么呢？
如果采用物的担保形式，就必须考虑抵押物的“变现能力”，境外债权人一般不愿意接受境内债务人提供的抵押物，因为他们通常认为这些抵押物“变现”能力差。这是因为设定担保物权的财产一般都在借款方所在国，而在贷款方所在国之外。按照国际私法的一般原则，调整担保物权的法律，为物之所在地法。所以，银行必须详细了解借款方所在国有关担保物权的法律制度，认清自己享有的权益。这样使得银行对抵押这种物权担保形式“望而却步”，宁愿接受信用担保。但这并不是说这种方式不重要。关键是我们必须要清楚各主要国家的法律是如何规定抵押的设立、执行及相关事宜的。
二、抵押是怎样设立的？
1．不动产抵押的设立
按照英国法，不动产的抵押有两种：一种是普通法上的抵押；另一种是衡平法上的抵押。两者的主要区别是设定抵押权的形式要求和救济方法有所不同。
普通法上的抵押必须以蜡封合同的形式设定。方式主要有两种：(1)以出租方式在一定期限内把不动产租赁给抵押权人，但当债务人清偿其债务后，租约即告终止。(2)以封蜡合同明示规定把不动产以普通法抵押的方式作为担保。这种担保没有期限的限制。但抵押权人可以获得与定期的普通法上的抵押权人同样的保护、权力与救济。
衡平法上的抵押有项重要的原则叫“注重当事人的意愿而不注重形式”。因此，如果当事人之间达成一项协议，把某项不动产作为债权的抵押，但由于没有采用封蜡合同而不能构成普通法上的抵押时，按照衡平法的原则，可以认为这是一种衡平法上的抵押。衡平法上的抵押权不须用封蜡的方式设定，但必须采用书面方式。
美国法律也要求不动产抵押担保合同应以书面订立，并向有关部门登记或公告，以便使第三者知道动产抵押的存在。一些动产和不动产如建筑物、地产或土地使用权及其孳生物（如林木）、交通工具等抵押，需要经过法定部门的登记，登记后抵押合同才能生效。此外，有些国家法律限制外国人在本国取得土地不动产抵押权。因此，要使不动产抵押权完全有效，必须符合不动产所在地国家法律对不动产抵押权的规定。
2．动产抵押的设立
美国法规定，除占有性动产物权担保外，任何非占有性动产物权担保都必须以书面协议设立，也可通过向贷款方交存所有权凭证而设立。在美国，登记或通知是动产抵押不可缺少的一环。按抵押性质，可在县级或州级的主管部门登记，有的则需在联邦级的主管部门登记，其内容足以引起利害关系人警觉，并指明可进一步了解情况的地点等基本信息即可。在英国要求严一些，借款方必须向登记主管人提交一份详细描述抵押物细节的文件副本，以便利害关系人查询。如果违反这些义务，当事人要被罚款。
我国《担保法》第42条规定，以航空器、船舶、车辆抵押的，应向运输工具的登记部门办理抵押登记；以企业的设备或其他动产抵押的，应向财产所在地工商行政管理部门办理抵押登记。其他财产抵押，抵押合同签字就可以生效了，要想取得对抗第三人的效力，必须在公证部门登记。
那么，是不是登记了抵押行为就一定有效呢？本案中，合资企业按其与乙方签定的贷款合同的规定，如期偿还了贷款的全部本息。但乙方并未向银行偿还贷款本息。合资企业合营期限届满后宣告解散，并组成清算委员会进行清算。银行几次追索贷款均未获偿，于是派人到合资企业声称根据乙方出具的担保书，有权对小轿车行使抵押权。清算委员会拒绝了这个要求。
毫无疑问，当债务人不履行债务时，债权人有权以该抵押财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。那么清算委员会为什么还拒绝银行行使抵押权的要求呢？这里涉及到什么样的抵押有效以及抵押权的履行问题。
三、抵押权该如何履行？
这个案子涉及到抵押中的一个重要问题，即什么可以作抵押权的标的物？各国法律通常规定比较一致。首先，抵押财产应为法律上允许转让的财产；其次，抵押财产应为有价值的可变价财产；最重要的是抵押人对抵押财产拥有无可争议的所有权。本案中，只要银行稍加注意，认真审核一下乙方出具的抵押保证书，就会发现乙方对抵押物100部进口小轿车根本没有所有权，它只拥有合资企业的部分股权，无权将这些轿车抵押给银行，只有合资企业才有资格将轿车进行抵押。由于合资企业如期偿还了乙方贷款的全部本息，甲乙双方已无债权债务关系。合资企业并未向银行借款，与银行在法律上无任何关系。银行不能对合资企业的财产行使抵押权，而只能向乙方追索尚未偿付的贷款本息。
抵押权作为一种担保物权，属传统的担保方式，具有从属性、附随性、不可分性和优先性。对其发生的基础—主债权具有从属性，它依附于主债权，以主债权的成立为其成立的前提，以主债权的消灭为其消灭的条件，抵押权应随主债权一起转让。本例中，银行主张的抵押权，应与债权联系在一起。我们假设合资企业未能按期偿还乙方的贷款本息，而乙方又将其对合资企业的债权一起转移给银行，那么，银行就有权对小轿车行使抵押权。但实际情况却是，合资企业向乙方清偿了全部贷款本息，作为对乙方向合资企业提供贷款的抵押，因贷款合同履行完毕而失去效力，这时，乙方就小轿车向银行的抵押对合资企业就没有任何法律上的效力了。
国际贷款人接受担保物权的主要目的，是获得优先受偿。这种优先是对一般债权人而言的。由于各国法律并不禁止担保人就同一担保物的剩余价值再设担保，就可能出现两个或两个以上担保物权同时并存在同一担保物的情形。抵押物作为债权的担保，可能超过或低于债权金额。超过部分应退还抵押人；当担保物的价值小于所承保的债务总值时，由于担保人的债权要求不可能全部得到满足，受偿顺序就成为关键。在英美两国，如果没有具体约定，则实行“成立在先权利在先”原则，成立则指通过登记使担保完善化。但这一原则也有例外，英国允许经过协议改变通常的优先顺序，另外，某些法定的担保物权优先于其他一切有关该不动产的权利，郎“公权优于私权”。
我国《担保法》规定抵押合同登记生效的，按登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按债权比例清偿。不必登记的，若登记，按登记的先后顺序清偿；未登记，按债权比例清偿；登记的先于未登记的受偿。
2000 > 2001年总第34辑