1997年2月28日，对于搭乘中国股市豪华游轮“琼民源”号的众多投资者而言，是最黑暗的一天。这艘以其巨型的“流通盘”和豪华的“成长性”成为名副其实的中国股市“泰坦尼克号”，在演绎了股价在一年之内上翻17倍的神话后“英勇”沉没于股海。沉船当日共有13.38亿元资金入套，无数机构和散户从此堕入暗无天日的深渊。由于“琼民源”一案在我国史无前例，因此涉案投资者的利益如何保护、涉案当事人如何处罚等问题，都引起社会各界密切关注。
一、假如“琼民源”发生在1997年10月1日以前
“琼民源”发生后，中国证监会一马当先，对有关涉案单位和责任人以违反《禁止证券欺诈行为暂行办法》和《股票发行与交易管理条例》分别给予了行政处罚。而司法机关却囿于法律、经验诸多方面的限制，琵琶遮面，千呼万唤，才在1998年11月12日以提供虚假财务会计报告罪，分别判处海南民源现代农业发展有限公司董事长马玉和有期徒刑三年、会计班文绍有期徒刑二年，缓刑二年。经过政府多方面的努力，1999年6月8日，琼民源第二次临时股东大会通过了“发起设立、定向发行、等量置换、新增发行”的重组方案，并且允许原琼民源的股东可以等量置换重组后的二中关村”股份。曾经在中国股市掀起惊天骇浪的“琼民源”案终于对投资者有了一个差强人意的交代。
也许有人会问，根据刑法中有关证券犯罪的规定，马玉和仅仅触犯了“提供虚假财务报告”的罪名吗？犯罪主体仅限于马玉和和班文绍两个自然人吗？当然不是。法院之所以如此判决，关键原因在于”琼民源”案发生在1996年，根据“从旧兼从轻”的刑法适用原则，只能适用旧刑法的有关罪名。如果“琼民源”发生在1997年10月1日以后，根据修改过的新刑法，“琼民源”案的有关当事人涉嫌的罪名就绝不仅仅是提供虚假财务报告，至少还应触犯了内幕交易罪、操纵证券交易价格罪等罪名。本讲我们就对其是否构成操纵证券交易价格罪做一简要分析。
二、翻手为云，覆手为雨—“琼民源”操纵市场的行为方式
在证券市场上，操纵交易价格的方式非常之多，有时令人眼花缭乱，但不论花样如何翻新，市场操纵者不外乎利用资金、信息或地位形成的各种优势资源谋取不正当利益。因为在证券市场上，投资者、发行人、中介机构、监管者以及其他市场主体无论在资金、信息还是在地位上都是不对称的，法律正是要通过配置不对称双方的权利义务来使其尽量处于相对平等的地位之上，以实现证券交易的“公平、公正、公开”。
根据中国证监会的公报，“琼民源”主要采用了以下几种操纵市场的方式：
1．通谋买卖：又称作“相对委托（Matched orders)”，即行为人与他人通谋，以约定的价格在自己卖出或买入有价证券时，约定人同意实施买入或卖出的相对行为。通过反复进行来抬高某种证券的价格，行为人便可以在高价位时大量抛售该种证券，获取暴利。反之亦然。这种行为使他人对证券市场产生极大误解，导致判断失误而受损，具有较大的社会危害性。民源海南公司和深圳有色金属财务公司（两者都是琼民源的大股东）均为资金雄厚的企业法人，在本案中，二者通过和谋，在时间、价位等方面相互配合，共同拉高琼民源股价，使其从1996年7月初的6元左右，涨至12月11日的22.78元，相当于分红除息前29.61元，涨幅超过四倍，在中外股市发展史上都是罕见的。
2.虚买虚卖：又称为“洗售(Wash sale)、对敲、当日冲销”，是指行为人意图影响某只证券的交易价格或者交易量，以自己为交易对象，进行不转移证券所有权的自买自卖之行为。民源海南公司和深圳有色金属财务公司均通过其持有的多个账户，进行自买自卖，股票所有权并未发生实质转移，但因此却产生了虚假的交易量和虚假的证券价格，误导其他投资者跟进。
3连续交易，即行为人为了诱使他人卖入或者卖出某种证券，单独或与他人合谋，集中资金优势、持股优势或者利用信息优势，联合或者连续买卖，意图抬高或压低某只证券交易价格的行为。这种情况主要是指行为人以影响证券市场行情为目的，对某种有价证券连续高进低出或低进高出频繁买卖，有时一天之内对同一种股票反复买进卖出，显示这种股票交易活跃，造成见涨的声势，诱使他人上当，达到抬高或压低证券交易价格的目的，以便从中渔利。民源海南公司和深圳有色金属财务公司作为“琼民源”的大股东，为了拉高“琼民源”的股价，利用其雄厚的资金优势和持股优势，在其中期财务报告公布前后多次大量买进和卖出．‘琼民源”的股票，使其交易量巨增，大批股民跟进，股价随之大幅上涨，显然已经构成了连续交易行为。
除此以外，连续交易的行为还表现为：(1)以冲销转账方式反复作价，将证券压低或抬高，操纵者实际上支出的只是部分的手续费用；(2)以拉锯的方式反复作价，即操纵者在不同的代理证券商处开设账户，然后通过另一个证券商卖出，这样连续不断地进行，就可以逐步抬高某种股票的价格。当一般公众对这种股价见涨的股票产生兴趣而开始买进时，行为人一下子以高价将该种股票全部抛出，获取暴利。反之，这种行为也可以使股市见跌，让一般公众抛出股票，以利于自己低价买进。
“琼民源”实施的以上三种操纵市场的典型方式在刑法第182条都有明文规定，除此以外，为了防治法律上的漏洞，同时考虑到“金融创新”的速度太快，该条还规定了一个兜底条款，即“以其他方法操纵证券交易价格的行为”。在目前的证券市场上，以“以其他方法操纵证券交易价格的行为”的行为方式主要有：(1)上市公司买卖或与他人串通买卖本公司股票的，根据公司法规定的精神和公正、公开、公平原则，上市公司不得买卖或与他人串通买卖本公司的股票；(2)操纵者采用声东击西的方式操纵某类型证券中的一种以达到操纵同类型其他证券的目的。由于证券具有可比性、地区性、同行业性及相关性，会形成所谓的“概念股”，而这种概念股中又几乎都有各自的“领头股”。这些领头股不一定都是业绩最好的，发展最快的，而往往是盘小有题材的证券，操纵者经常操纵领头股来达到操纵证券价格的目的，等等。由于182条对操纵证券交易价格罪的行为方式采用的是一种“概然性”的规定，因此所有上述行为都应当包括在法律规定的范围之内。
三、罪与非罪的界限在哪里？
刑法要求构成“操纵证券交易价格罪”必须具有“意图影响证券交易价格”的主观故意，否则不构成本罪。当然，仅就“琼民源”一案而言，其“意图影响证券交易价格”的故意昭然若揭。一些典型的操纵证券交易价格的行为方式的主观故意性比较明显，但有些正常的证券交易行为虽然也会影响证券市场的价格变化，但如果并不是为达到一定的目的而有意为之，就不能被认定为犯罪。证券市场的价格形成机制极为复杂，任何一笔较大的证券交易都有可能影响证券价格的变化，证券监管机构可通过法律要求其申报和披露（我国《证券法》有明文规定），但不能因为一个证券投资者的巨额投资影响了价格的变化，就认定其构成了操纵证券交易价格的行为而对其处罚。果如此，将会严重抑制证券交易市场的活力，损害投资者的合法利益。
需要注意的是：银行及其他金融机构非法拆借资金给自然人（主要是证券交易大户）或非法炒买炒卖的单位，如果明知犯罪行为人或单位具有操纵证券交易价格获取非法利益的目的，且采取了一种放任的态度，尽管其没有直接实施操纵证券市场交易价格的犯罪，但非法提供了巨资，也可能因此构成该罪的帮助犯，受到刑法处罚。
构成“操纵证券交易价格罪”的另外一个必须考虑的要素是其“情节”，情节的严重与否是划分违法与犯罪的标准。对于情节不严重的，则根据《禁止证券欺诈行为暂行办法》和《股票发行与交易管理条例》给予警告、罚款或暂停其证券从业资格或终身禁入等行政处罚。所谓“情节严重”一般是指具有下列情况：非法获取的利润或者减少损失的数额巨大；采用暴力、胁迫或其散布恶劣谣言等手段操纵证券市场的；造成严重经济损失，行为人多次实施操纵证券市场行为的；曾经操纵证券市场受到过行政处罚的。
四、挥一挥手，却难与“琼民源”说再见
“琼民源”事件经过政府艰苦的努力，最后终于给了投资者一个差强人意的结果。但根据中国目前证券市场的运作状况和上市公司的资产质量，我们很难和“琼民源”说再见。“琼民源”只是冰山的一角，随着证券市场的规范发展，难保不会出现“鲁民源”“川民源”或“沪民源”。证券市场建立的本意是要依靠市场来配置资本资源，因此未来证券市场的规范发展一方面要依靠市场—这只“看不见的手”让市场按其规则进行选择，优胜劣汰，适者生存；但另一方面，证券市场又是一个信息、资金、地位等诸多资源严重不对称的市场。因此我们又不得不依据法律，让政府—这只“看得见得的手”加强对证券市场的监管。
对于一个正致力于“秩序建设”的证券市场，人们当然有理由寄希望于法律的权威和力量，为此在1997年刑法修改时设置了十多个有关证券犯罪的罪名，但我们悲哀的发现，刑法的威慑作用并没有像人们预想的一样立竿见影，“红光”、“东锅”、“大庆联谊”前赴后继的出现即是明证，其欺诈投资者和政府的手段已经到了无所不用其极的地步。难道在一向被誉为“冒险家乐园”的证券市场，刑法的威慑作用真的就打了折扣吗？事实上并非如此。上市公司、券商、中介机构，无论是单位还是个人，没有谁不爱惜自己的自由和信誉，问题的症结在于：有法不依，执法不严，违法不究。古人云：徒法不足以自行。有法不依、执法不严，违法不究也许正是证券市场上犯罪者无所顾忌，敢于以身试法的重要原因。
2000 > 2001年总第35辑