第二十一讲 监管金融监管者（一）

　　
在现代社会，即使在信奉自由市场的资本主义国家，也不存在绝对的国家不干预政策。在关系到国计民生的金融领域，国家监管更是深深地嵌入了金融生活之中。对于金融监管的必要性，我们在前面的章节中已经有了介绍。但随着国家权力的介入，接下来的问题就是，如何羁束国家权力的野性？监管并非治疗市场缺憾的万全之策：监管者不是神仙，而是拥有七情六欲的人，不仅存在着认识上和智力上的局限，也存在性格上的弱点；权力本身更是一剂毒药，权力进入市场，只是以毒攻毒，一旦控制不当，善良轻信的民众将吞下引火烧身的苦果。所以，监管者同被监管的市场主体一样，也需要规范。
　　对一种权力的控制一般有两种手段，一种是设置一个审查者，对权力的行使结果进行审查；另一种是在事先对权力的行使有一些约束，包括权力行使的范围和行使的程序。这两者一是事后的，一是事先的。我们在这一讲中主要介绍对中国金融监管机构监管权力的事先限制；下一讲我们将介绍一些对金融监管结果的事后补救措施，包括行政复议、行政诉讼以及国家赔偿。
　　监管监管者，其目的在于保障监管机关有效、公正地实现公共管理目标，并在公正与效率之间达成一种平衡，既不因单纯追寻公正而浪费资源，也不因讲求高效而牺牲相对人的利益。监管者与监管对象之间最理想的一种状态是自主而互动，尤其对于监管对象而言，后者应当充分利用法律建构起来的规范之网，保护自己的权益、实现发展的目的。归根结底，政府监管金融市场的目标，不是为了追逐权力，而是为了创建一个健康完善、利于经济主体自由发展的金融市场。
　　一、金融监管机构行政监管权的内容
　　金融监管机构作为一个专业机构，拥有相当广泛的自由裁量权。现代社会瞬息万变，议会立法因程序冗长、苛严而很难顺应时代发展潮流、快速及时地做出反应。立法的责任也大部分旁落到监管机构的肩上。甚至因为复杂繁琐的司法程序，尽管公正，却无法保证行政活动所必需的及时、简便和高效，金融监管机构还负担了一些司法裁判的功能。
　　金融监管机构是管制政府的重要组成部分，是政府实施经济宏观调控的核心环节之一。为了维护金融市场的秩序，督促和保障金融企业稳健经营，促进社会整体经济的健康发展，许多国家的法律都赋予了金融监管机构相当广泛的权力，这些权力包括行政立法权、行政执法权以及行政司法权。
　　以中国的金融监管机构为例
　　1.行政立法权。全国人大及人大常委会制定的规范金融市场的法律主要包括：《中国人民银行法》、《商业银行法》、《证券法》和《保险法》。它们赋予金融行业的监管机构：中国人民银行（以下简称央行）、中国证券监督管理委员会（以下简称证监会）和中国保险监督管理委员会（以下简称保监会）制定行业政策、发布相关监管规章和规范性文件的权力。但是金融监管机构的行政立法却非始于这四部法律，改革开放以来，央行、证监会和保监会依法制定和颁行的法规、规章和规范性文件达数百件之多，为金融市场的稳健运行提供了依据和指南。
　　2．行政执法权。根据《中国人民银行法》、《商业银行法》、《证券法》和《保险法》的规定，中国金融监管机构具有下列行政执法权：
　　(1)执行政策的权力，中国金融监管机构具有执行法律、法规以及其自身制定的行业政策的职能。
　　(2)行政许可权，又称市场准入权，金融行业属于国家特许行业，金融监管机构依法享有审批金融机构准入与退出的权力。如《中国人民银行法》第31条规定：“中国人民银行按照规定审批金融机构的设立、变更、终止及其业务范围”。
　　(3)依法监督管理金融市场的权力，可以采取法律规定的检查稽核等行政措施。如《中国人们银行法》第30条规定：“中国人民银行依法对金融机构及其业务实施监督管理，维护金融业的合法、稳健运行”。《证券法》规定，证监会有权对证券的发行、交易、登记、托管、结算，及对证券发行人、上市公司、证券交易所、证券公司、证券登记结算机构、证券投资基金管理机构、证券投资咨询机构、资信评估机构以及从事证券业务的律师事务所、会计师事务所、资产评估机构的证券业务活动，进行监督管理。《保险法》规定，保监会有权检查保险公司的业务状况、财物状况及资金运用状况、有权要求保险公司在规定的期限内提供有关的书面报告和资料等。
　　（4）行政指导权，金融监管机构负责金融业的统计、调查、分析和预测，以此推进和培育金融市场的健康发展；
　　(5)为履行上述监管职能而具有的处罚权和实施行政强制措施的权力，比如《证券法》第168条具体规定了证监会为履行职能可采取下列行政措施：（一一）进入违法行为发生场所调查取证；（二）询问当事人和与被调查事件有关的单位和个人，要求其对与被调查事件有关的事项做出说明；（三）查阅、复制当事人和与被调查事件有关的单位和个人的证券交易记录、登记过户记录、财务会计资料及其他相关文件和资料；对可能被转移或者隐匿的文件和资料，可以予以封存；（四）查询当事人和与被调查事件有关的单位和个人的资金账户、证券账户，对有证据证明有转移或者隐匿违法资金、证券迹象的，可以申请司法机关予以冻结等。
　　(6)国务院授予的其他职权等等。
　　3．行政司法权。中国金融监管机构应向不服行政行为结果的当事人提供行政复议的救济。
　　二、规范监管者的法律
　　面对几乎无所不在的政府权力，监管对象时时刻刻都存在受到专断、任意的行政权侵犯的危险；同时，政府权力扩张引发行政官僚机构膨胀、公文旅行、推诿责任，低下的行政效率使监管对象苦不堪言。如何有效监管监管者、使之保持公正高效是所有政府管制都必须解决的问题。我们现在研究的就是如何规范金融监管机构的行为。在很多情况下，金融监管者所采取的某类行政措施，应遵循一部适用于所有类似监管行为的法律。比如，要求监管者的行为必须符合某种程序要求，例如美国的联邦行政程序法适用于政府所有行政机构，包括金融监管者在内。
　　具体而言，金融监管机构的行为主要通过以下三种方式得以规范：
　　1．规范金融监管机构职权范围的特别法。时至今日，法律已无法事无巨细地罗列金融监管机构的权力内容，却会通过诸如银行法、证券法和保险法的专门性法律来大致界定监管者的职权范围，当监管者的行为超越了这一界限时，即为非法。换句话说，在对金融监管者的权力划定一个圆圈时，无论这个圆圈划得有多大，监管者的权力毕竟是有了一个可见的范围，而不是圆圈外无限的空白。例如，我们在上文中对于金融监管机构监管权力的描述，同时也就是划定了这些金融监管机构的权力范围。
　　此外，不同的金融监管机构有各自不同的监管范围。例如，保监会只能监管保险市场，而不能监管证券市场；证监会只能对从事证券业务的律师事务所的证券业务活动进行监管，而不能对律师事务所向公民个体提供的一般法律咨询横加干涉。当然，这种职权范围仅仅为监管机构的行为搭起一个大致的框架，在此框架内，后者仍享有相当广泛的自由裁量权。
　　2．规范所有监管活动的一般程序与专门规范金融监管机构的特别程序。所谓行政程序是指行政活动应遵循的方式、步骤和时限。有关行政程序的规范具有两种功能：提高效率、实现公正。例如，规定金融监管机构审批、发放许可证的时间，将防止其无故推延履行职责；规定金融监管机构稽核的步骤和方式，将防止其滥用职权、影响金融机构的正常经营活动。我国目前尚无规范所有监管活动的一般程序性规定（《行政处罚法》我们会在下面单独介绍），但是在有关金融监管的特别法中，往往规范了监管程序。比如《商业银行法》第62条规定：“（中国人民银行）检查监督时，检查监督人员应当出示合法的证件”。《保险法》在保险公司一章中，规定了保监会对设立保险公司进行审批的程序，要求保监会自收到设立保险公司的正式申请文件之日起6个月内，应当作出批准或者不批准的决定。
　　此外，金融监管机构还可依法自己制定监管程序，央行制定的《中国人民银行现场稽核规程（试行）》即是规范自身监管活动的特别程序。
　　除金融监管法律、法规和规章中专门针对金融监管活动的特别程序之外，金融监管机构的活动还应遵循针对所有行政机构的普通程序。目前，1996年通过的《行政处罚法》是我国综合规范行政机关处罚行为的重要法律。该法确立了行政处罚设定和实施的基本原则，诸如依法处罚原则：没有法定依据或者不遵守法定程序的，行政处罚无效；公正公开原则：对违法行为给予行政处罚的规定必须公开；未经公布的，不得作为行政处罚的依据等。该法还赋予受处罚的行政相对人陈述权、申辩权、申请复议或诉讼权以及提起行政赔偿的权利。尤为重要的是，该法规范了行政处罚的基本程序：(1)告知程序，行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利；(2)调查或检查程序，行政机关必须全面、客观、公正地调查，收集有关证据；必要时，依照法律、法规的规定，可以进行检查，例如《行政处罚法》第37条详细规定了行政机关调查、检查和收集证据的程序；(3)听证程序，行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚之前，应告知当事人有要求听证的权利；当事人要求听证的，行政机关应当组织听证；（4）执行程序，作出罚款决定的行政机关应与收缴罚款的机构分离，并出具财政部门同一制发的罚款收据等。
　　行政处罚法起着监督行政机关有效实施行政管理、保护行政相对人合法权益的作用，故而也是金融监管机构对监管对象实施行政处罚必须遵循的法律。
　　3．向金融监管对象提供法律救济途径。法律赋予金融监管对象的救济途径主要有三种：行政复议、行政诉讼和行政赔偿。行政复议是行政机关内部为行政相对人提供的行政救济，行政诉讼是一种司法救济，而行政赔偿则是受行政职务行为侵害的行政相对人获得国家赔偿的途径。我们将在下讲中，更具体地讨论金融监管对象所享有的这些法律救济途径。