第二十一讲 国际贷款中的浮动担保

　　
物权担保中的担保物，虽有动产和不动产之分，但一般来说都是固定的。“固定”是指借款人作为还款保证的资产是确定的，如特定的土地、厂房或特定的股票、特许权、商品等。当借款人违约时，贷款人一般只能从这些担保物受偿。但是，世上没有任何东西是绝对的，“固定”也有例外，19世纪英国便出现了一种“不固定”的担保方式，即“浮动担保”( Floating charges)，依此担保方式，借款人以现有的和将来取得的全部资产或现有的和将来取得的某一类资产，为贷款人设定物权担保，作为最终的还款保证，后来这种担保方式在其他一些国家得到了普及并成为国际信贷（特别是项目融资）中常见的担保方式。本讲我们重点为大家介绍一下浮动担保。
　　一、浮动担保与其他形式的物权担保有何不同？
　　浮动担保是物权担保的一种特殊形式，在浮动担保设定时，担保物是不确定的；在浮动担保执行前，借款人在生产经营中一直保有对浮动担保资产的处分权。只有当某些特定事件发生时，抵押资产才被“特定化”或“固定化”为特定担保物，在此之前，担保物处于可增减的不固定状态，所以这种担保方式被形象地称为“浮动担保”。那么是什么原因使借款人对这种担保方式“情有独衷”？
　　原来，设定浮动担保后，借款人对浮动担保物享有占有、使用和处分权。浮动担保无须转移担保物的占有，在浮动担保执行前，借款人在日常业务中对担保物仍享有使用、处分权，例如，债务人可以出售企业的货物，偿还企业的债务，举借新债，购置新设备和原材料等，而且不须看贷款人脸色，完全不必征得贷款人的同意。对借款人来说，这是其他形式的担保方式所不具备的优点。另外，当借款人违约时，贷款人接管借款人企业，或拍卖，或继续经营，但如果采用其他担保物权的方式，贷款人主要的救济方法是出售担保物，这种救济方法对项目融资往往是不适宜的，更多时候违背了借款人苦心经营的初衷。
　　对贷款人而言，浮动担保也有其他形式的担保所不具备的优点。在浮动担保中，对借款人“所有或某一类资产”设定担保物权，不论这些资产是现在的还是将来获得的，也不论这些资产是动产还是不动产。应如何理解这句话？这意味着，一旦借款人违约，贷款人或其任命的财产管理人（receiver)和经理人（manager）就有权接管借款人担保范围内的“任何”资产，不仅对在设定担保时借款人所有的财产，对设定担保之后借款人取得的财产也可以行使担保权。浮动担保可以把企业或项目的全部资产包括在担保物的范围之内，而其他的担保形式只能以某种特定的财产作为担保物。
　　另外，浮动担保有以下三个典型特征值得注意：
　　1．担保的标的物很广泛，可以包括动产、不动产、有形资产和无形资产。有形资产如厂房及基础设施、机器设备等固定资产，原材料等流动资产，应收款等未来收入，无形资产如知识产权等。浮动担保标的物的形态是时常变化的，担保物价值形态的转化不影响其作为担保物的性质，一旦借款人违约或破产，贷款人均可就担保物的新价值形态行使担保权。
　　2．担保物的“浮动”状态。当某些资产经转让而发生所有权的变化，这些资产就自动退出担保资产范围，贷款人不再对其拥有担保权，当事人无需采取解除措施。反之，借款人在设定浮动担保后所新取得的一切财产（或某一类财产）也自动进入担保范围，一旦借款人违约或破产，贷款人有权对该新取得的财产行使担保权。可见在贷款人实际行使浮动担保权之前，担保物一直处于不确定的浮动状态，时增时减，时进时出。这也就是“浮动担保”的由来。
　　3．浮动担保标的物最终要“固定化”。担保权的行使应当有明确、固定的标的物，尽管浮动担保物在执行前处于不确定的浮动状态，但是一旦某些特定事件发生，如借款人违约或借款人公司发生停业、解散、破产、清算等事件，浮动担保的担保物就立即固定化，成为“固定的担保”(Fixed charge)，贷款人就可以对借款人的全部现有财产行使担保权，借款人无权再处分任何担保物。
　　二、浮动担保物权有没有优先地位？
　　每片树叶都有两面，同样，浮动担保除了有上述优点外，也有不利于贷款人的一面。显然，在借款人违约或破产时，浮动担保权人可以优先于借款人的其他无担保债权人从借款人财产的处分价款中受偿。但问题是，浮动担保的担保物在被固定化之前，借款人对已供浮动担保用的企业或项目资产有自由处分权，而且可以在个别资产上为其他债权人设定优先担保物权，如抵押权、质权等，那么，万一借款人过度处分其资产或过多地设定有优先效力的特定担保怎么办？更关键的是应如何判定浮动担保权和其他担保物权的先后顺序？
　　虽然浮动担保同其他物权担保一样，必须登记，但“登记在先原则”在这里并不适用，即浮动担保登记在先并不能对抗登记在后的固定物权担保。在英国，借款人如果在已作为浮动担保的资产上设定固定物权担保，则固定物权担保将优先于先前设定的浮动担保。此外，如下几项担保物权和债权优先于浮动担保权：
　　(1)某些优先债务，如国家和地方政府的各种税收、雇员的薪金；
　　(2)在浮动担保权人实际行使担保权之前已获得法院执行命令的债权；
　　(3)先于浮动担保设定的固定担保物权；
　　（4）基于法定的合同原因而取得的留置权。
　　在国际借贷实务中，为了扬长避短，更充分发挥浮动担保的优势，浮动担保权人通常采用以下方法来保障自身的优先权利：
　　一是常要求在浮动担保合同中增加一项条款，规定“由此产生的担保是浮动的，因此，借款人不得随意再以担保物进行同等于或优先于本贷款的担保”，并将该合同向法定登记机关办理登记手续，使该限制性条款成为可对抗第三人的条款，这样一来便可保证浮动担保权人的优先地位。
　　二是出现了一种特定担保物权与浮动担保物权相结合的混合担保。先在部分具有较高担保价值的财产上设定固定担保，再就其他财产设定浮动担保。用于设定固定担保的财产通常都是借款人的固定资产，为借款人生产、营业所需，对其设定抵押虽然限制了借款人的处分权，但并不影响借款人对抵押品的使用，而处分权的有无对借款人来说实为无关紧要（就固定的生产设备而言）。对贷款人来说，通过部分固定担保取得确定的、不受其他人的担保权影响的担保权益，再加上总括性的浮动担保，使其债权获得双重保障。
　　此外，贷款协议中的消极条款及违约条款（违约事件包括借款人出售或以其他方式处置其全部或绝大部分的财产，或不再经营其订立协议时经营的全部或绝大部分的营业）也对借款人处分其资产有限制作用。
　　三、浮动担保具体适用情形如何？
　　由于上面谈到的浮动担保的特点，浮动担保能够适应工商业融资的需要，特别适合于项目融资的担保。有些国家在利用开发大型项目时，或是没有能力为巨额贷款提供担保，或是不愿意提供担保，而采用浮动担保的方法，以该项目的全部资产为借用外资的担保，对借贷双方都比较合适。
　　在英国、美国、加拿大、新西兰、澳大利亚等普通法系国家，浮动担保适用较为广泛，在大陆法系一些国家中也得到了一定的运用，但其具体要求或内容略有不同。
　　在英国，浮动担保由公司法规定，因此，只对公司资产设定浮动担保，公司之外的个人或合伙组织则不能采用浮动担保形式。英国浮动担保有两种：一种是有限资产浮动担保，仅以公司某一类资产作为担保；另一种是总资产浮动担保。在英国的借贷业务中，主要使用后者。
　　美国《统一商法典》虽然没有使用浮动担保这一术语，但实际上承认浮动担保。按该法典的规定，担保权益可包括库存和应收款项及“日后取得的财产”(After-acquired property)。商法典的规定改变了过去美国判例法反对浮动担保的立场，承认在借款人现有和将来取得的资产上设定的担保权益是有效的。在美国，不仅公司可以设定浮动担保，个人或合伙也可设立，且较多地采用有限资产浮动担保。
　　在西欧除英国以外的某些国家，如德国、荷兰等，“浮动担保”只作为契约式惯例而得到运用，而没有这方面的立法。在法国，1906年后立法逐渐允许出抵企业的固定资产与商誉，并允许在原料和制造过程中的产品上设定担保物权。按意大利法律，借款人可以用其现在和将来取得的全部动产设定质权，但质权只有在贷款人取得占有时才能生效。前联邦德国法律不承认浮动担保是一种物权担保，但它允许以债权让与的方式达到浮动担保类似效果。（参见沈达明、冯大同主编：《国际资金融通的法律与实务》，对外经济贸易大学出版社1985年版，第211页）
　　在我国这种担保方式也是存在的。例如在1985年3月深圳特区沙角电厂B厂项目融资中，便使用了浮动担保。提供贷款的银团对借款人合和电力（中国）有限公司的全部资产设定浮动担保，并要求发生违约事件时有权直接接管合和电力（中国）有限公司与深圳特区电力开发公司合作兴办的沙角电厂B厂；同时，银团还在该电厂全部固定资产上设立了固定资产抵押担保权益。（参见姚梅镇主编：《国际经济法概论》，武汉大学出版社1989年版，第520页。）但我国《担保法》对浮动担保没有明文规定。
　　需要注意的是，各国对浮动担保的态度不同，关于浮动担保设立条件与执行的规定不尽相同，在国际融资中可能引起法律的冲突。比如，一个不承认浮动担保国家的某公司，其采用的浮动担保的效力是否及于其在另一个承认浮动担保国家内的资产？英国判例曾否认这种浮动担保的效力，但又遭到了广泛的批评。有些法学家主张，首先应考虑借款公司有没有设定浮动担保的能力，如果有这种能力，就应当按照对浮动担保的有效性所适用的法律，即财产所在地法来确定浮动担保是否有效。又如，与前一种情况相反，一承认浮动担保国家的某公司，其浮动担保效力是否及于其在另一不承认浮动担保国家内的资产？对于这种浮动担保，英国1937年有一个判例认为，浮动担保是一种有效的衡平法上的担保物权，浮动担保协议所创设的是一种物权，而不仅是一种债权，只要浮动担保所包括的财产存在，它就能钉住这项财产。因此，在英国设定的浮动担保可以对国外的资产构成有效的担保权益。但在其他国家，情况就很难断定，在很大程度上取决于法院的审理和判决。