案情简介：
原告：王会文
被告：广东省珠海市鑫光期货经纪有限公司（以下简称鑫光公司）
鑫光公司有代理国内期货的经营范围，但不是上海商品交易所（以下简称上交所）会员。该公司通过与上交所的会员上海中期期货经纪有限公司（以下简称中期公司）签订“期货交易委托代理合同”，委托中期公司在上交所代理其经营期货交易业务。
1995年9月13日，王会文与鑫光公司订立一份《期货业务委托代理协议书》，同时签署了开户申请风险揭示声明书、客户印鉴授权书、经纪人授权书等文件，并在当日交付了50万元的保证金。经过几笔交易后，至1995年10月16日，王会文在鑫光公司账户内的资金为1,260,973元。
同年10月16日至24日，王会文口头指令鑫光公司以建仓形式沽出上海95.11胶合板1,800手。对此，鑫光公司以提交给王会文的《成交记录单》表示全部执行完毕，并且已经成交，成交价位和成交量与王会文的指令一致。此时，王会文以为自己交易账户内拥有建仓1,800手上海胶合板。10月31 .日，鑫光公司通知王会文，由于上交所对上海95.11胶合板发出限仓通知，故鑫光公司已将王会文的1,800手强行平仓了1,300手。11月1日至8日，王会文向鑫光公司发出指令，对余下的500手予以平仓。从鑫光公司提供的《成交记录单》上看，这两次平仓王会文共亏损118.6万元，鑫光公司因两次平仓收取手续’费5.4万元。
1996年1月，王会文听说进入交割月后其他一些客户仍持有上海95.11胶合板期货达200手之多，因此对鑫光公司所称的限仓通知和该公司强行平仓的真实性、合法性产生怀疑，便要求查询。鑫光公司向王会文提供了由上海外高桥保税区开发公司制作并发给鑫光公司的几份平仓合约结算盈亏表。王会文认为该表数字有改动痕迹，不能证明是其指令的结果，便又提出异议。鑫光公司此时称盈亏表有误，王会文的委托指令实际是由中期公司下单的，就又给王会文提供了几份中期公司出具的《交易结果通知单》。但王会文仍然认为这些通知单不能证明是执行其指令的结果，于是向珠海市中级人民法院提起诉讼。
王会文诉称：原告委托被告代理期货业务，被告不按原告的指示入市，私下对冲、与客户对赌，严重侵犯原告的合法权益，请求判令被告赔偿原告保证金损失118.6万元及利息1万元、佣金损失5.4万元。被告未予答辩。
法院的审判要旨及理由：
诉讼期间，鑫光公司向法院提交了三种证据：1．中期公司发给鑫光公司的《交易结果通知单》7页，此单内容均为手工填写；2．上交所发给中期公司的《会员当日成交清单》9页，鑫光公司指出其中一页有执行王会文指令的记录；3．鑫光公司提供给王会文的《成交记录单》。王会文也向法院提交了由上交所制作给其他客户的三种资料：1.《会员当日成交单》，与鑫光公司提供的第2种证据一致；2.《持仓合约结算盈亏表》;3.《会员当日收付款结算表》。鑫光公司对王会文提交的后两种证据未能提供。经法院向中期公司取证，中期公司也未能提交。
将鑫光公司提交的证据作比较后，发现了一些问题：1．建仓数量不符。《成交记录单》上反映被告鑫光公司代原告王会文建仓1,800手，而《交易结果通知单》和《会员当日成交清单》上均反映为1,650手，相差150手。鑫光公司后来在诉讼中承认只成交1,650手。2．建仓与强行平仓的客户编码不对应。3．价位不符。4．仓单方向相反。
一审法院认为：原、被告签订的期货代理协议有效；由于期货业的特殊性，当客户怀疑经纪人是否按指令入市操作时，应当由经纪人负举证责任，经纪人提供不出相应的证据时，应当认定其没有入市交易。而鑫光公司提交的证据不能证明该公司已执行王会文的指令，应当推定其没有将王会文买卖的1,650手上海95.11胶合板期货入市交易。在此情况下，鑫光公司从王会文保证金账户中扣除交易亏损118.6万元及手续费5.4万元没有合法依据，鑫光公司应将这两笔款返还给王会文，并赔偿相应的利息损失。据此，一审法院于1997年3月28日判决被告返还原告124万元及利息并承担诉讼费16,710元。
被告不服一审判决，向广东省高级人民法院提起上诉。理由是：证据中存在的问题是目前国内绝大多数一级代理公司与二级代理公司之间为交易方便和快捷，节省保证金而通常采用的“先入先出”、混仓操作的操作方式造成的，是普遍存在的正常现象。1998年3月10日，二审法院判决：驳回上诉、维持原判。（案件来源：《最高人民法院公报》1999年第1期第29页～第30页）
评析：
通过阅读案情，我们发现纠纷产生的原因并不复杂，主要集中于当事人对作为二级期货经纪商的鑫光公司是否将客户王会文的指令发入交易所进行交易以及交易是否合法有效上。法院要解决该争议，关键是分析当事人提供的有关入市交易的文件和资料的可靠性和证明力；而对于读者来说，首先应明确的一个问题是期货交易为什么必须要入市？
（一）期货指令必须入市交易的原因
我们知道，公正是市场交易应有的、最基本的含义。期货市场应该给予投资者以公平交易的机会，入市交易作为公正的一种体现，指所有的期货交易必须在公开的期货市场上进行，严格禁止私下摄合成交，如私下对冲和对赌行为。
由于这种行为使得投资者的指令不能以公开竞价的方式成交，因此为世界各国、各地区的期货交易法严厉禁止。首先，它是一种欺诈行为，严重违反了公开、公平、公正、诚实信用原则，直接侵犯了客户的财产权益；其次，它违反了期货交易的本来含义，使得成交的价格不具有真实性，不能实际反映未来供求关系的变化，而且单子不被期货交易所和结算所承认，一旦要实物交割，根本无法进行。
我国有关期货的规定也禁止私下对冲和对赌行为。《期货经纪公司登记管理暂行办法》（以下简称《办法》）第8条规定：“禁止期货经纪公司从事下列行为：……（二）进行私下对冲”。1999年9月1日开始施行的《期货交易管理暂行条例》（以下简称《条例》）的第4条也明确规定：“期货交易必须在期货交易所内进行。禁止不通过期货交易所的场外期货交易。”这里的“场外期货交易”应该包括私下对冲、对赌的行为。当然，该条例第25条第2款已经禁止期货经纪公司从事自营业务，所以在一定程度上杜绝了对赌行为，但私下对冲行为仍然存在于实践中。
（二）谁来承担入市交易的证明责任？
在期货市场上，客户与期货经纪机构之间为间接代理关系，即经纪机构以自己的名义代理客户在期货交易所进行期货商品的买卖。经纪机构处于中间环节上，它在接受客户的指令后，是否将此指令下入交易所场内成交，客户不得而知。因为客户无法直接从交易所得到回报，而只能从经纪机构得到。因此，客户所得到的成交回单及每日的资金状况并不必然是真实、准确的。客户有理由对自己的指令执行情况产生怀疑，也有权利要求经纪机构予以证明。
在有关是否入市交易问题上，我国采用的是过错推定原则，即经纪机构必须举证证明自己没有过错，否则推定其没有入市交易，要承担相应的法律责任。《最高人民法院关于审理期货纠纷座谈会纪要》（以下简称《纪要》）第9条规定：“……如果客户主张经纪公司未入市交易，经纪公司否认的，应由经纪公司负举证责任。如果经纪公司提供不出相应的证据的，就应当推定没有入市交易。”这与民事诉讼法第64条规定的“谁主张、谁举证”的原则不同。但该举证责任的倒置，恰恰体现了法律的公正性。
由于期货交易的特殊性，有些赖以证明交易过程的证据不是掌握在交易者手中，而是处于交易所或者经纪机构的控制之下，如果在涉及期货交易具体环节的纠纷审理中，一味适用“谁主张、谁举证”的民事诉讼原则，将会在实质上堵塞交易者寻求司法保护的途径，剥夺他们应有的权利。而且，规范期货的相关制度和惯例大都规定中介者和交易所负有保存证据的义务，自然在诉讼中也应让他们负举证责任。《办法》第7条之4规定：期货经纪公司应当“将每日记录、会计凭证及其他重要资料完整保存5年以上。”在《条例》的第58条之（七）和第59条之（八）中规定了期货交易所和经纪公司不按规定保存交易、结算、交割资料的，应承担罚款、停业整顿甚至吊销执照的责任。
（三）鑫光公司应承担的证明责任及其行为的法律后果
1．鑫光公司提供的证据充分吗？
根据上文的分析，本案中，王会文作为委托人，有权对鑫光公司是否入市交易提出质疑，鑫光公司也有义务提供相应的证据加以证明。一般而言，经纪机构应提供其所接受的交易指令单及交易所的成交通知单，对照交易指令单上的执行编号及交易所成交报告单的申报编号，此两编号相同的对应的手数（总和）、价位、成交时间、方向（部位）等是否一致，据此可判定交易指令是否入市交易。
案件中，《成交记录单》虽然与王会文建仓1,800手的指令内容相同，但由于它是鑫光公司提供的，而不是上交所或一级代理公司中期公司提供的，因此其真实性仍值得怀疑。中期公司和上交所提供的《交易结果通知单》、《会员当日成交清单》的内容成为验证鑫光公司行为的重要证据。通过比较，法院很容易就发现了一些漏洞，鑫光公司所提供证据内容上的严重冲突使得其无法自圆其说，一审法院关于被告没有入市交易的判定很难推翻。既然交易没有入市，当然只能是私下撮合的。
至于鑫光公司在二审中提出的“先入先出”、混仓操作的操作方式是普遍存在的正常现象的上诉理由，更是不堪一击。这样的操作方式，名义上是为了节省保证金、保障交易的方便和快捷，但却是经纪机构为了自身利益而避开监管，节省开支、坐收手续费，侵害投资者应有权益的借口。
2．鑫光公司应承担怎样的法律后果？
通过审查证据，我们可以发现，鑫光公司在代理王会文的业务时，关于建仓的指令还是发到交易所成交的，只不过成交的不是1,800手而是1,650手，所以，建仓行为并没有造成王会文的损失。但两次平仓却没有在交易所成交，而是私下撮合的。鑫光公司当然应该对由此给王会文造成的损失负赔偿责任，具体包括保证金和利息损失及鑫光公司向王会文收取的交易手续费等。
另外，鑫光公司还存在涂改期货交易资料、混码交易、向客户虚报成交价位等欺诈行为和违规行为。其中，“伪造、涂改资料”及“混码交易”属于违规行为，“未将客户交易指令下达到期货交易所内”属于欺诈客户的行为，对于鑫光公司的这些行为，有关机构还应对其进行适当的处罚。（见《条例》的第60条之五）
需要明确的一个问题是：虽然没有入市交易，但交易仍然存在，那么如何认定交易的效力？《纪要》第7条之（四）规定，“私下对冲、与客户对赌等违规操作”的行为应认定为无效。对于此种无效行为的处理，不应适用《民法通则》关于返还财产的方法，而只适用赔偿损失的方法。因为交易已经发生完毕，王会文的95.11胶合板仓已不存在，即使再建一个仓也不能恢复到原状，何况还有交易所的限仓问题。所以，对于投资者一方的损失，只能由其经纪人依照法律和双方代理合同的约定承担。
（四）启示
对于投资者而言，期货交易是我国目前“风险最大”的交易方式。在期货市场的组成中，投资者处于弱者的地位，而中介者、组织者处于强者的地位，他们保管着投资者的资金，无论投资者盈利与否，都收取手续费。在利益机制驱动下，仅靠经营者的自律来实现投资者的利益最大化简直是天方夜谭，现实则恰恰相反，投资者的资金在期货市场上经常面临着被悄悄挪用、被“合法”侵占的危险。一方面，期货交易的技术性比较强，普通的投资者很难发现问题，“外行”监督“专家”只能是班门弄斧；另一方面，我国关于期货的管理规范很不健全，存在效力层次低下、内容冲突矛盾的现象，再加之监管措施的不得力，经营者钻空子、投机取巧已是司空见惯的事情。
然而，没有期货投资者的参与，也就没有市场的存在。如果投资者的信心受到了打击，将关乎到整个市场的存亡，这绝不是耸人听闻。国债期货被勒令停止，至今仍未恢复，与当时中介者只赢不赔而投资者只赔不赚的“一边到”现象不无关系，投资者的权益受到了极大的侵害。原本由市场决定的东西夹杂了过多的人为因素，比如价格，不将客户指令打入交易所内，私下对冲、对赌行为在每个期货经纪公司都有发生。总之，笔者以为，期货法律规范的制定和监管者的实际操作都应加大对投资者合法权益的保护力度，以维护公开、公平、公正的市场基础原则，扶植我国新生的期货市场。
2000 > 2001年总第36辑