第一讲 罪刑法定原则的理解与适用

　　
1998年，某贸易公司经营管理不善，亏损严重。公司总经理胡某为挽救公司，历尽千辛万苦才联系到一批钢材的购销业务，但一时没有足够的资金周转，遂起诈骗之心。于是胡某将一张从他人处获得的盖好公章的空白房产证填上本公司的名称并虚构了房屋坐落地址，用其向某银行申请抵押贷款，银行在没有认真核查房产证的情况下就为该公司抵押贷款50万元。案发后，当地法院对该案进行了审理。对这一案件如何定性，合议庭没有异议，都认为应定贷款诈骗罪，但应当处罚胡某还是处罚公司和其直接责任人呢？因为本案是以单位名义进行的诈骗行为，非法所得贷款也是单位受益，合议庭对本案是否构成单位犯罪产生了分歧。
　　实际上，这个案例所揭示的内容并不仅仅是如何定罪量刑的问题，而是体现了现代法治的一个重要原则，即罪刑法定。作为反对封建社会罪刑擅断的产物，罪刑法定原则蕴涵了保护公民权利、限制国家权力的精神实质，即对于公民个人来说，法律没有明确禁止的即为可为的；而对行使国家权力的机关而言，法律没有明定的就不可为。因而罪刑法定原则最基本的要求就是，只有在法律有明确规定的情况下，才能对公民的行为定罪处刑。
　　一、罪刑法定原则的基本含义
　　最早明确阐述罪刑法定原则的是意大利刑法学家贝卡利亚，他说：“只有法律才能规定惩治犯罪的刑罚，……超出法律范围的刑罚是不公正的，因为它是法律没有规定的另一种刑罚。”而德国刑法学家费尔巴哈更是第一次使用了“罪刑法定原则”这一法律术语，他指出：“每一应判刑的行为都应依据法律处刑。”法国资产阶级革命胜利后，罪刑法定原则被规定在法国的刑法典中，经历了绝对罪刑法定主义向相对罪刑法定主义的演变过程，逐渐成为大陆法系国家通行的刑法基本原则。
　　我国从奴隶社会的“刑不可知，威不可测”发展到封建社会公布成文法，似乎算是罪刑法定的肇端，但由于立法权与司法权合而为一，几千年来都不可能有真正的罪刑法定。1979年刑法虽然理论上承认罪刑法定原则，但并未被法律所明确规定，并且类推制度也有碍罪刑法定的真正确立。直到1997年我国新刑法颁布，最终将罪刑法定明文规定为刑法的基本原则。该法第3条规定：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”用一句话概括它的基本含义，就是“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”。从这句话我们可以看出，罪刑法定原则的含义有两方面内容，即罪之法定与刑之法定。
　　1．罪之法定
　　罪之法定是罪刑法定原则最根本的要求，是刑之法定的的基本前提。罪之法定就是说哪些主体实施了什么行为是犯罪必须由刑法条文明确规定，法律没有规定为犯罪的行为，即使具有社会危害性，也不能作为犯罪处理。通过对犯罪的具体规定，既使公众对哪些行为构成犯罪、会受到怎样的刑事处罚有所了解，又使司法机关在审判实践中能够完全依照法律定罪量刑。比如前文所说的案例，根据《刑法》规定，贷款诈骗罪的主体只能是自然人，单位不构成本罪的犯罪主体。因此，该案中的犯罪主体不能是贸易公司而只能是具体实施诈骗行为的公司总经理胡某，法院只能对胡某定贷款诈骗罪并判处刑罚，而不能适用刑法关于单位犯罪的规定，对单位判处罚金，对直接负责的主管人员和其他责任人员判处相应刑罚。
　　2．刑之法定
　　罪刑法定原则另一方面的涵义是刑之法定，这是罪刑法定原则得以落实的重要保障。它的基本含义是指对犯罪行为进行处罚时确定的刑种和刑期都必须由法律明文规定，不得超越法律规定的刑种和量刑幅度对犯罪人滥用刑罚。例如，根据《刑法》第192条规定，集资诈骗罪的刑期为拘役到无期徒刑，而按照第199条的规定，犯集资诈骗罪如果数额特别巨大并且给国家和人民利益造成特别巨大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。因此，如果进行集资诈骗只是数额特别巨大或有其他特别严重情节，而没有给国家人民造成特别巨大损失，就不能适用第199条规定对犯罪人处以死刑。这是刑之法定在司法方面的具体要求。再来看看《刑法》第193条对贷款诈骗罪的规定，该罪的最高法定刑就是无期徒刑，因而无论出现何种情况，不管进行贷款诈骗造成了多么巨大的损失，产生了多么严重的后果，也不能对犯罪人处以死刑。
　　我国采相对确定法定刑的立法形式，即法律条文中规定一定的刑种和幅度，确定刑罚最高和最低的期限，既使司法人员可以在法定刑幅度内根据案情确定适当的刑种和刑期，又能避免因法律没有规定导致司法人员滥用刑罚。
　　二、罪刑法定原则的适用
　　罪刑法定作为刑法的基本原则，又派生出若干重要的刑法原则，其贯彻和适用体现在刑事立法和司法领域。具体来说，主要表现在两方面：
　　1．禁止类推适用。
　　类推制度被规定在1979年刑法中，它是指对刑法分则中并没有明文规定为犯罪的行为，通过其他法律法规的规定，比照刑法分则中最相类似的条文进行定罪处刑。比如，《专利法》规定对假冒专利的行为情节严重的，比照《刑法》(1979年）规定的假冒商标罪追究刑事责任。
　　这一制度背后隐藏的观念就是：任何行为都可能构成犯罪，任何行为都要用刑法加以调整。但实际上，并不是所有的社会关系和行为都要通过刑法加以调整，刑法只是国家维护其政治经济秩序的最后一道防线，只有在行为到达了相当的社会危害性的情况下才能动用刑罚。类推制度极易导致滥用刑罚而使刑法的确定性和严肃性遭到破坏，与罪刑法定原则背道而驰。虽然1979年刑法仍然坚持的是罪刑法定原则，类推只是其补充，实践中适用类推的案例也十分罕见，但在其后的立法司法中仍存在很大问题，因而1997年新的刑法彻底摈弃了类推制度，确立了完全的罪刑法定原则。
　　2．溯及力问题。
　　刑法是否具有溯及力是罪刑法定原则适用中要解决的另一个重要问题。所谓溯及力就是刑法对其生效以前的行为是否具有约束力的问题，而溯及既往就是对新法生效前的行为依照审判时的新法进行定罪处刑，而不适用犯罪时的法律。如果某人在作出某一行为时当时的法律根本就没有将这种行为规定为犯罪，他当然也就无从知晓这种行为会给他带来什么不利后果，如果因为新的法律将这一行为规定为犯罪，而依照新法对此人定罪量刑，这一做法显然与罪刑法定的基本精神相背离。因此，从保护被告人的角度出发，我国刑法确立了“从旧兼从轻”的原则，即对于新法生效前实施的行为，如果新法规定为犯罪而旧法没有规定为犯罪或者旧法规定的法定刑要轻于新法，则新法不具有溯及力，仍适用旧法；但当旧法规定为犯罪而新法没有规定为犯罪或者新法规定的法定刑更轻时，则新法具有溯及力，应当适用新法。
　　举个例子来说，1996年前后，金融领域大量出现了银行和其他金融机构及其工作人员以牟利为目的，采取吸收客户资金不入账的方式，将资金用于非法拆借、发放贷款，即所谓的“体外循环”现象，给国家和金融机构造成了巨大损失，严重扰乱了国家对金融活动的监管并危害资金的安全，使金融机构的正常工作秩序受到破坏。针对这一现象，在1997年《刑法》中专门规定了“用账外客户资金非法拆借、发放贷款罪”的罪名，并规定了对犯本罪的单位和个人的量刑幅度。如果1996年某个金融机构为牟取高利以不入账的方式将客户资金进行非法拆借，结果无法收回资金，造成巨大损失。那么，新刑法实施以后，能否以“用账外客户资金非法拆借、发放贷款罪”的罪名对该金融机构及其直接负责的主管人员进行定罪处刑呢？答案当然是否定的，因为在该金融机构实施账外经营行为之时，当时的刑事法律并没有将这种行为规定为犯罪，按照罪刑法定原则的基本要求，当然不能根据行为实施后生效的刑法将其认定为犯罪了。